問題詳情
中國土地承包經營權與耕種權有什么區(qū)別
提問者：DY4061
提問時間：2015-07-31 10:59
問題分類：土地知識 > 專業(yè)知識
我國現(xiàn)行的土地權利制度是在以市場化為目標取向的改革過程中逐步形成的。由于特殊的政治、經濟以及歷史的原因，現(xiàn)行的土地權利制度極具特色。將現(xiàn)行的土地權利制度置于市場化的改革背景下考察，可能會對土地權利制度得出不同的認知。本文擬從土地資源的配置和土地財富的分配角度，對此作一考察，希望能夠為人們認知我國現(xiàn)行土地權利制度提供一個可供選擇的視角。
一、我國土地權利制度的歷史變遷
在中國的歷史上，土地上的權利制度 [1]曾經有“田骨權”（又稱“田底權”）與“田皮權”（又稱“田面權”，即永佃權）的“一地兩主”結構，{1}形式較為簡單。清末以來，西法東漸，伴隨著大陸法系私法體系的繼受，至民國時期，建立起了以物權為表現(xiàn)形式的土地權利制度。土地上的權利有：以確定土地歸屬關系的所有權，以規(guī)范土地利用關系的他物權。后者則包括對土地的使用價值加以利用的用益物權（地上權、永佃權、地役權）和對土地的交換價值加以利用的抵押權。
新中國成立后，廢棄了國民黨的“六法全書”，清末至民國時期建立起來的土地權利制度蕩然無存。與此同時，新生的政權為了摧毀舊制度的經濟基礎，曾一度在全國范圍內實行土地改革運動，變封建地主的土地私有制為農民的土地私有制，實現(xiàn)了“耕者有其田”的新民主主義革命的目標。然而，這并不是新執(zhí)政黨的最終目標（其目標是建立社會主義制度進而最終實現(xiàn)共產主義），只是一個過渡性的政策，新生的政權隨即在經濟體制建設上全盤照搬蘇聯(lián)的經驗，并很快建立起了高度集中的公有制加計劃經濟的社會主義基本經濟制度。
在生產資料所有制方面，從1953年開始，通過社會主義改造運動，全面建立起了社會主義生產資料公有制。土地作為最為重要的生產資料，經過社會主義改造以后，變?yōu)閲宜校ㄈ袼校┖图w所有， [2]土地的私有徹底被廢除。1982年《憲法》對此予以了確認，憲法第10條第1款規(guī)定：“城市的土地屬于國家所有。農村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。”
在經濟運行體制方面，建立起高度集中的計劃經濟體制，經濟運行被全方面地納入國家的計劃體制之內，工商企業(yè)完全按照國家的計劃從事產品的生產與供應，農民成為人民公社的成員在公社的體制下按照國家的要求從事農業(yè)生產活動。高度集中的計劃經濟體制完全否定了市場的作用。在這種高度集中的經濟運行體制下，法律禁止任何形式的土地交易。1982年《憲法》第3款規(guī)定：“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其它形式非法轉讓土地。”1986年《民法通則》第80條第3款仍規(guī)定“土地不得買賣、出租、抵押或者以其它形式非法轉讓?！?
一方面是土地只能歸國家所有或集體所有，另一方面是法律禁止以土地為對象的任何交易，其結果導致了土地權利制度的單一性。除了國家的土地所有權和集體的土地所有權外，其它土地上的權利基本失去了存在的基礎。雖然，這個時期也存在著企事業(yè)單位和公民個人使用國有或集體土地的情形，但在法律上并不足以構成一項權利。其典型是，國家可以根據需要隨時將任何企事業(yè)單位或公民使用的國有土地收回或者將其劃撥給其它企事業(yè)單位，使用土地的企事業(yè)單位或公民均不能予以拒絕，或者要求給予補償。顯而易見，這種使用不構成基于權利的使用，而僅僅是一種事實的使用。 [3]這樣，以土地的使用收益為目的的用益物權不可能存在。在擔保物權方面，由于法律明文禁止土地抵押，因此即便是隨著房屋抵押而事實上存在著的土地抵押，法律上也難以成立。這一點從最高人民法院在相當長期間內所作的有關房屋典當和抵押的司法解釋中可見一斑，在這些司法解釋中，最高人民法院只字不提土地典當和抵押問題，對隨房屋而存在的土地設典和抵押的事實完全“視而不見”，似乎我國的房屋不是建立在土地之上。 [4]
改革開放以后，隨著經濟體制改革的不斷深入，在不改變土地公有制的前提下，土地制度發(fā)生了新的變化，土地權利制度也改變了過去的僅有所有權而無其它權利的單一狀態(tài)，逐漸形成了包括土地所有權和其它土地權利共存的多元的土地權利制度。
改革首先從農村開始。發(fā)端于安徽農村的聯(lián)產承包經營責任制打破了農村土地“集體所有、集體經營”的舊的經營方式，一紙承包合同創(chuàng)立了集體土地“集體所有、社員承包經營”的新的經營方式，產生了農村社員對集體土地的承包經營權。1986年《民法通則》第80條第2款規(guī)定：“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經營權，受法律保護。承包雙方的權利和義務，依照法律由承包合同規(guī)定?！?986年通過的《土地管理法》第12條也對土地承包經營權作了規(guī)定。2002年的《農村土地承包法》進一步對農村的土地承包經營權作了規(guī)定。
在城市國有土地改革方面，1979年制定的《中外合資經營企業(yè)法》第5條第2款規(guī)定：“中方合營者的投資可包括為合營企業(yè)經營期間提供的場地使用權。如果場地使用權未作為中方合營者投資的一部分、合營企業(yè)應向中國政府繳納使用費?！眹型恋厣系氖褂脵嗟谝淮蔚玫酱_認。1987年，深圳市首開土地使用權有償出讓的先例，國有土地使用權制度隨之得以確立。1988年的憲法修正案規(guī)定“土地的使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓”，為國有土地使用權的確立提供了憲法的依據。同年修改的《土地管理法》第2條第5款進而規(guī)定：“國家依法實行國有土地有償使用制度。”1990年，國務院第55號令發(fā)布《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》，規(guī)定“國家按照所有權和使用權分離的原則，實行城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓、轉讓制度”（第2條），出讓的土地“使用權在使用年限內可以轉讓、出租、抵押或者用于其它經濟活動，合法權益受國家法律保護”（第4條）。土地使用權作為一項獨立的財產權制度得到了法律的確認。除出讓土地使用權外，上述國務院第55號令第七章規(guī)定了“劃撥土地使用權”，依行政劃撥方式所取得的國有土地使用權（即劃撥土地使用權）也得到法律的確認。
同時，土地使用權尤其是出讓方式取得的建設用地使用權抵押被廣泛運用于經濟生活，抵押權作為一種他物權在立法上得到確認。1994年7月通過的《城市房地產管理法》和1995年6月通過的《擔保法》等都對抵押權作了較為系統(tǒng)的規(guī)定。
2007年，在總結以往立法的基礎上，全國人民代表大會通過了《物權法》，規(guī)定了所有權、用益物權和擔保物權，對改革中產生的農村土地承包權、建設用地使用權做了規(guī)定，同時還規(guī)定了地役權，建立了包括土地所有權、農村土地承包權、建設用地使用權（包括國有土地的建設用地使用權和集體土地的建設用地使用權 [5]）、宅基地使用權、地役權和抵押權（土地使用權抵押）在內的多元的土地權利制度。
二、我國土地權利制度所承載的功能
土地是人類社會賴以生存的最為重要的自然資源，具有不可再生的特點；同時，也是最為重要的社會財富，具有保值、增值的特性。在歷史的長河中，爭奪土地資源幾乎構成了幾千年來戰(zhàn)爭的主要原因。作為一種不可再生的自然資源，存在著一個如何合理配置和有效利用的問題；作為一種具有保值增值功能的社會財富，則存在著由誰占有且如何占有為公平的問題。
在法制社會里，解決上述問題的制度設計是土地法律制度，一般包括土地權利制度和土地管理制度，但土地的管理制度須以土地的權利制度為基礎，因此土地權利制度是土地法律制度的根本。一般說來，土地上的權利越是單一，意味著土地資源利用的效用越小，土地所釋放出來的財富價值也越少；反之，土地上的權利越多元，意味著土地利用的效用越大，土地所釋放出來的財富價值就越大。因此，考察土地上的權利構造是單一的還是多元的，對于判斷土地資源的利用和財富效用，是一個較為直接的途徑。
在我國經濟體制改革之前，土地只能歸國家或集體所有，而不能私有；且在土地上排除任何個體（公民個人和法人組織）對土地的權利。這是一種將土地資源和土地財富都集中在國家和集體的單一的土地權利制度，任何個體尤其是公民個人是不能直接參與土地資源的利用和對土地財富的分配的。在這種土地權利制度下，土地資源沒有得到有效的配置和利用，土地所蘊含的財富價值也就沒有得到應有的釋放，嚴重阻礙了社會經濟的發(fā)展，導致人民普遍的貧窮。改革開放以后，逐步建立起多元的土地權利制度，公民個人以及法人組織不僅可以參與土地資源的利用，而且可以直接參與土地財富的分配，土地資源得到了較為合理的配置和利用，土地發(fā)揮了巨大的財富作用。農村土地承包制的推行，徹底改變了我國農村長期以來經濟落后的面貌，解決了農村乃至全國人民的基本溫飽問題，億萬農民也從中獲得利益，為國家的發(fā)展與穩(wěn)定奠定了必要的基礎；城鎮(zhèn)國有土地出讓制的推行使得土地所蘊含的財富價值得到空前的釋放，帶來了城市建設日新月異的變化，也大大改善了城市居民的居住條件和生活條件。
從我國土地權利制度的變遷看，土地的所有權沒有變化，仍然是國家所有和集體所有；變化的是土地的使用權，農村土地承包制和國有土地使用權出讓制的推行，使得土地資源和土地財富不再完全集中在國家和集體手中，公民個人和法人組織也有權分享土地資源和土地財富，這使得土地資源和土地財富的占有和享用趨于合理和公平。因此，在我國現(xiàn)行的土地權利制度里，承載著土地資源的優(yōu)化配置和利用以及實現(xiàn)社會個體對土地財富的分配的不是所有權制度，而是土地的使用權制度，包括土地承包權、建設用地使用權以及基于此的抵押權（建設用地使用權抵押）等。
上述情形與允許土地私有的社會不同。在土地私有的國家和地區(qū)，承載著土地資源配置和實現(xiàn)個體對土地財富的分配的主要是土地的所有權制度。因此，在私有制社會，所有權絕對原則構成了其財產法乃至整個社會法律體系的最為重要的支柱。但在我國，在土地公有制下，所有權制度無力承載土地資源配置和實現(xiàn)個體對土地財富的擁有的功能，人們只能從土地的其它權利上去尋找能夠承載這種功能作用的權利制度。
造成上述不同的主要原因在于：在土地私有的社會，土地所有權可以進入市場，進行自由交易，社會可以充分利用市場機制，通過土地所有權的自由轉讓，實現(xiàn)對土地資源的合理配置和對土地財富的分配；但在我國土地公有制下，土地所有權不能進入市場，人們無法利用市場機制，通過轉讓和取得土地的所有權，實現(xiàn)對土地資源的合理配置和土地財富的分配。在這種情況下，土地使用權制度便取而代之，成為實現(xiàn)對土地資源進行市場化配置和實現(xiàn)個體對土地財富擁有的法律載體。這就是我國建設用地使用權不同于大陸法系民法的地上權而更加接近于土地所有權的原因所在， [6]也是一些民法學者多年來力主物權立法應從所有權中心移轉到“以利用為中心”的實質所在。{2}{3}
土地的使用權包括對土地使用價值利用的用益物權和對土地交換價值利用的抵押權，它們在承載土地資源配置和土地財富的分配方面具有的功能是不完全相同的。即便是用益物權，不同的用益物權所具有功能也有較大的差別。在土地使用權制度中，抵押權的對象只能是土地使用權（包括出讓方式取得的建設用地使用權以及隨著房屋而抵押的其它建設用地使用權和宅基地使用權），其所承載的參與土地資源配置和土地財富的分配功能只能從屬于土地使用權。在用益物權中，農村土地承包權和集體所有的建設用地使用權以及宅基地使用權，則承載著實現(xiàn)集體土地的合理配置和財富分配的功能作用；國有土地上的建設用地使用權尤其是出讓方式取得的建設用地使用權，承載著實現(xiàn)國有土地資源配置和財富分配的功能作用。在目前的城鄉(xiāng)二元社會結構下，集體土地上的使用權所發(fā)揮的土地資源配置和土地財富分配的功能顯然不如國有土地上的使用權。用益物權中的地役權屬于從物權，其作用僅在于解決相鄰關系而發(fā)生的土地利用問題，雖然在土地資源配置和土地財富的分配方面也有一定的作用，但顯然不如其它用益物權，甚至不如抵押權。
三、城鄉(xiāng)二元社會體制下的土地權利制度
在城鄉(xiāng)二元社會體制下，集體土地上的權利與國有土地上的權利存在著明顯的差別。
首先，盡管法律規(guī)定禁止土地買賣或以其它方式非法轉讓，土地所有權的民事流轉不具有法律的可行性，但是這并不排除通過其它方式實現(xiàn)土地所有權的流轉。在城鄉(xiāng)二元社會體制下，通過其它方式實現(xiàn)的所有權流轉的一個基本特點是“強制性”和“單向性”。所謂“強制性”是指國家基于“公共利益”的需要可以通過強制征收的方式，將集體土地變?yōu)閲型恋?。《憲法》?0條第3款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償?！边@里所說的土地，從所有權的角度看，只能是集體所有的土地。這一點，《物權法》就規(guī)定的更為明確?！段餀喾ā返?2條規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其它不動產。”“征收集體所有的土地，應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，安排被征地農民的社會保障費用，保障被征地農民的生活，維護被征地農民的合法權益。”征收是一種強制措施，而不論被征收人同意與否。所謂“單向性”，是指在我國的土地所有權流轉中，只存在著土地從集體所有向國家所有的流動，而不存在國有土地向集體土地的反向流動的情形。其結果自然是，國有土地的范圍越來越大，而集體土地的范圍則越來越小。這導致了一些社會問題，典型的就是在城市擴張過程中，大量農民失去了土地，造成了日益嚴重的“失地農民問題”。 [7]
其次，在我國，土地市場基本上由國家壟斷，最具財富意義的建設用地使用權只能由國家（實際上是各級政府）出讓，作為集體土地所有權人的集體經濟組織并不享有此項權利。如果要在集體土地上設立建設用地使用權，則須先由國家征收，轉變?yōu)閲型恋?，再由國家按照國有土地使用權的出讓方式將使用權出讓給使用人。這不僅限制了農民直接參與土地資源的配置和土地財富的分配，也限制了作為所有權人的集體經濟組織參與土地資源的配置和土地財富的分配。國家在征收集體土地時，雖然給被征收人一定的補償（非市場價格），但這與國家出讓土地使用權獲得的收益（市場價格）之間形成了巨大的懸殊，集體土地所蘊含的財富在征收過程中部分（甚至是大部分）被轉移到國家（各級政府）手里，這也加劇了失地農民的社會問題。
再次，城鎮(zhèn)國有建設用地使用權與農村土地承包權的創(chuàng)設，都對社會經濟的發(fā)展起到了巨大的作用，并構成了承載當前城市與農村土地資源配置和土地財富分配的最為重要的法律形式。然而，在城鄉(xiāng)二元體制的社會格局里，二者發(fā)揮的作用卻相距甚遠。主要原因有二：一是經濟方面的原因。城鄉(xiāng)經濟發(fā)展極不平衡，市場化程度懸殊，在經濟發(fā)展相對落后、市場化程度相對偏低的農村，其土地的資源與財富意義遠不如城市，因此在農村土地資源的配置和土地財富的分配方面，市場機制所起的作用明顯偏小。二是政策方面的原因，由于國家糧食安全方面的考慮，國家實行嚴格的耕地保護政策，農村土地使用權流轉所受的限制遠大于國有土地使用權。例如，根據《農村土地承包法》第33條規(guī)定，土地承包經營權流轉須受“不得改變土地的農業(yè)用途”、“受讓方須有農業(yè)經營能力”、“本集體經濟組織成員享有優(yōu)先權”等限制，而國有土地使用權流轉就沒有這些限制。此外，農村土地承包權一般也不允許設立抵押。
由于城鄉(xiāng)二元體制造成了城鄉(xiāng)差別，在改革開放以來不僅沒有縮小，相反還在進一步擴大，億萬農民并沒有很好地享受經濟體制改革帶來的實惠，2008年10月召開的中共十七屆三中全會通過了《中共中央關于推進農村改革發(fā)展若干重大問題的決定》，提出了“城鄉(xiāng)社會經濟發(fā)展一體化”的新思路，提出要建立和健全農村土地承包經營權流轉市場，試圖通過促進農村土地承包權流轉改革，促進農村社會經濟的發(fā)展，縮小城鄉(xiāng)差別，實現(xiàn)城鄉(xiāng)一體化發(fā)展的目標。然而，由于制度上的因素，農村土地承包權流轉仍然存在著諸多瓶頸。當前制約土地承包經營權流轉的因素，主要有四項：
(1）來自承包合同（債）的制約。從法律上看，權利要成為交易的對象，必須具有獨立性。雖然《物權法》已經將土地承包經營權設定為物權，但從實際情況看，尤其是在經濟相對落后的地方，土地承包經營權的物權性沒有得到應有的彰顯，土地承包經營權受到承包合同的制約還是非常突出的。這主要表現(xiàn)在土地承包權的流轉受到發(fā)包方集體經濟組織的制約上，不僅承包人無法自主的轉讓承包權，甚至承包人的承包權還會受到來自發(fā)包方隨意解除承包合同收回承包地的威脅而無法自保。土地承包經營權受到來自承包合同的制約情形，與城鎮(zhèn)依出讓方式取得的建設用地使用權形成了鮮明的對比，后者雖然也產生于出讓合同，但建設用地使用權一旦成立后，即具有了獨立性，其受土地出讓合同的約束就相對小，建設用地使用權人只要不改變土地用途，一般不會受到出讓方的制約。建設用地使用權的獨立性為其依法流轉提供了內在的條件。
（2）來自登記制度不健全的制約。按照公示公信原則，動產物權的變動以物的交付為準，不動產物權的變動以權利登記為準。因此，不動產物權的流轉必須依賴于健全的不動產登記制度。通過不動產登記，使得物權得以確定，可以為人們所認知，從而有利于確保交易的確定性和安全性。只有在具有確定性和安全性的情況下，交易才是可行的。然而，在土地承包制推行的30多年時間，我們一直沒有建立相應的土地承包經營權登記制度。按照《物權法》的規(guī)定，土地承包經營權只要依承包合同即可發(fā)生，也不需登記。這一規(guī)定對于確認承包戶的土地承包經營權具有積極的意義，但對于土地承包經營權的流轉卻是不利的，它難以解決土地承包經營權流轉的確定性和安全性問題。這也是構成不利土地承包經營權流轉的一個制度性因素。
(3）來自受讓主體范圍限制的制約。在城鄉(xiāng)二元結構的社會體制下，城市與農村之間存在著一道不可逾越的鴻溝。反映在土地承包權流轉問題上，就是對集體土地承包經營權流轉中受讓主體范圍的限制。按照現(xiàn)行的政策法律，土地承包經營權的流轉只限于同一集體經濟組織的成員之間，不僅城鎮(zhèn)居民不能受讓集體土地承包經營權，而且集體組織成員也不能跨集體經濟組織受讓土地承包經營權。這就大大限制了土地使用權的流轉。
(4)來自土地承包權流轉市場缺失的制約。市場是長期交易形成的產物，也是交易順利進行的平臺。在市場化改革過程中，許多市場都是在政府的主導下逐步建立起來，這種政府主導構建的市場對于促進交易的發(fā)展具有積極的作用。土地承包經營權的流轉就更需要在政府主導下建立相應的市場。這主要是由于土地承包權流轉必須堅持三個“不得”（“不得改變集體土地所有權性質，不得改變土地用途，不得損害農民土地承包權益”）的原則，為了確保三個“不得”，不可能對土地承包權的流轉采取放任的態(tài)度，而必須嚴加管理。這就需要在政府主導下來構建土地承包權流轉市場。因此，缺乏土地承包權流轉市場，使得土地承包權流轉缺乏應有的平臺。
因此，以農村土地承包經營權流轉為主要內容的新一輪的農村改革，能否像30年前的土地承包制一樣，帶來新一輪的農村乃至整個經濟社會的跨越式發(fā)展，尚待時間的驗證。
注釋:
[1]本文所討論的“我國”現(xiàn)行土地權利制度，僅指中國內地（大陸地區(qū)）的土地權利制度，并不包括臺灣、香港和澳門地區(qū)的土地權利制度。
[2] 在社會主義改造運動中，農村集體所有的土地來自農村社會主義改造，通過引導農民走集體化道路，將農民的私有土地，變?yōu)榧w的土地。國有土地則主要來自對資本主義工商業(yè)和城市私有房屋的社會主義改造，隨著資本主義工商業(yè)被改造為國有企業(yè)，其擁有的土地也變?yōu)閲型恋兀辉谒接蟹课莸纳鐣髁x改造中，城市大量的私有房屋變?yōu)閲?，其所占有的土地也隨之變?yōu)閲型恋亍?
[3]這個時期，大概只有農民的宅基地使用權有點例外，1963年，中共中央《關于各地對社員宅基地問題作一些補充規(guī)定的通知》指出“生產隊應保護社員的使用權，不能想收就收，想調劑就調劑?！?
[4]這些司法解釋包括：1979的《關于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見》和1984年的《關于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》等。直至1988年的《關于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》也還是如此。
[5] 《物權法》第151條：“集體所有的土地作為建設用地的，應當依照土地管理法等法律規(guī)定辦理?！边@是對集體土地建設用地使用權的確認。根據《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《房地產管理法》以及《物權法》的規(guī)定，出讓的建設用地使用權也包括占有、使用、收益和處分四項權能，與所有權的權能基本相同，只是建設用地使用權有期限的限制，而所有權具有永續(xù)性。
[6]根據《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《房地產管理法》以及《物權法》的規(guī)定，出讓的建設用地使用權也包括占有、使用、收益和處分四項權能，與所有權的權能基本相同，只是建設用地使用權有期限的限制，而所有權具有永續(xù)性。
[7] “當前，失地農民問題已成為日益嚴峻的社會問題。據最新的統(tǒng)計數(shù)字顯示為4000萬。在2009年的兩會提案中，失地農民問題成為此次政協(xié)會議的一號提案。提案指出，由于在征地運動中各地對農民的土地補償標準普遍偏低，難以維持長遠生計，而在當前整個社會就業(yè)壓力增大、社會保障制度還不健全的情況下，土地一旦被征占，就意味著農民失去了基本生存保障，就會成為種田無地、就業(yè)無崗、低保無份的三無人員，成為社會的流民。因此，解決失地農民難題也已成為各地政府工作的重中之重?！闭浴罢f(xié)一號提案及中國失地農民問題透視”，
