“真正的法治”究竟是什么模樣，可能還要努力很多年才看得見(jiàn)。不過(guò)無(wú)論說(shuō)多少條，由憲法為全部法律定調(diào)總是其中一條。憲法也是法，但因?yàn)槭歉敬蠓?，方方面面的小法小?guī)就不得與憲法準(zhǔn)則相抵觸。憲法條款不合適的，經(jīng)法定程序加以修正。

    從這點(diǎn)出發(fā)，我們發(fā)現(xiàn)，農(nóng)村集體土地的轉(zhuǎn)讓?zhuān)怯袘椃ㄒ罁?jù)的。那就是《中華人民和國(guó)憲法修正案（1988）》，是年4月12日由全國(guó)人大通過(guò)。此憲法修正案，通過(guò)之后即構(gòu)成我國(guó)憲法的組成部分，迄今也沒(méi)被更新的修正案覆蓋。

    1988年的憲法修正案，一共兩條。第一條事關(guān)私營(yíng)經(jīng)濟(jì)，明確“國(guó)家允許私營(yíng)經(jīng)濟(jì)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)存在和發(fā)展”。第二條涉及城鄉(xiāng)土地，把原來(lái)憲法的第十條第四款，修改為“任何組織或個(gè)人不得侵占、買(mǎi)賣(mài)或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地，土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”。

    很明白，修正案明確了“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”。這里對(duì)可轉(zhuǎn)讓的土地未作限定，正常解讀，就是中華人民共和國(guó)內(nèi)的所有土地，其使用權(quán)都可以依法轉(zhuǎn)讓。而中國(guó)的土地以所有權(quán)來(lái)分，不過(guò)國(guó)有、集體兩種而已。無(wú)須繞彎子，憲法修正案從來(lái)沒(méi)有說(shuō)“惟國(guó)有土地才可以轉(zhuǎn)讓”。

    憲法還規(guī)定，“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”。這當(dāng)然是對(duì)的，否則國(guó)家根本大法云云，還不是空空如也？那些與包括憲法修正案在內(nèi)的憲法準(zhǔn)則“相抵觸”的法律、行政法規(guī)合地方性法規(guī)，本身違憲，必須廢止或修訂得與憲法相一致。更重要的是，凡違反與憲法相抵觸的法律、行政法規(guī)以及地方性法規(guī)，是不可以被戴上“非法”帽子的，因?yàn)檫`憲之法，本身違法。

    如此當(dāng)真，我們就有必要把與1988憲法修正案相抵觸的那些法規(guī)、法條與政策，一一指出來(lái)，以便對(duì)漫天飛舞的“非法”帽子，作出一番甄別，看看哪些是真的非法行為，哪些“非”的不過(guò)是本身違憲的“法律法規(guī)”。

    先從1988年以前的開(kāi)始。最直截了當(dāng)?shù)?，是此?a href="http://m.026water.cn/tools/policy/26638/detail">土地管理法、村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例等明文禁止土地買(mǎi)賣(mài)、出租或其他形式轉(zhuǎn)讓土地的有關(guān)條款。老天爺，可真有兇的——“買(mǎi)賣(mài)、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地的，沒(méi)收非法所得，限期拆除或者沒(méi)收在買(mǎi)賣(mài)、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，并可以對(duì)當(dāng)事人處以罰款；對(duì)主管人員由其所在單位或者上級(jí)機(jī)關(guān)給予行政處分”（1986年《土地管理法》第47條）。如此一概絕禁，當(dāng)然容不下“土地使用權(quán)可轉(zhuǎn)讓”。在新的憲法修正案面前，那老辦法是非廢止不可的。

    向上追溯，我以為《人民公社60條》的那一款，即“生產(chǎn)隊(duì)所有的土地，包括社員的自留地、自留山、宅基地等等，一律不準(zhǔn)出租和買(mǎi)賣(mài)”，也不再有效。講過(guò)的，宅基地向來(lái)是農(nóng)民私產(chǎn)，土改后局部重新分配，但并沒(méi)有改變宅基地為私產(chǎn)、業(yè)主有完整的私權(quán)（包括轉(zhuǎn)讓權(quán)），也構(gòu)不成經(jīng)典社會(huì)主義改造“生產(chǎn)資料歸公”的范疇。誰(shuí)也沒(méi)料到，本意“糾左”的《人民公社60條》，突然加入這么一條——“宅基地歸集體，且一律不得出租和買(mǎi)賣(mài)”！現(xiàn)在有了1988年憲法修正案，此禁令當(dāng)可壽終正寢。實(shí)在舍不得廢，怕也要補(bǔ)上一句，“宅基地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”。

    再向上追，農(nóng)業(yè)合作社和高級(jí)社示范章程等等，并沒(méi)有正面相抵觸之內(nèi)容，或可與1988年憲法修正案相安無(wú)事。順便提一句，農(nóng)村集體改到什么程度算合適，區(qū)區(qū)在下以為合作制是上選，當(dāng)然要去除強(qiáng)迫命令、霸王硬上弓那一套，回到當(dāng)年鄧子恢、杜潤(rùn)生主張的“辦好合作社，讓農(nóng)民來(lái)敲門(mén)（入社）”。農(nóng)村事務(wù)，改集體、興合作或大有可為。

    追到頭，1988修正案與1950年的《中華人民共和國(guó)土地改革法》倒是銜接得上。區(qū)別也是有的，《土改法》明確的是“承認(rèn)一切土地所有者自由經(jīng)營(yíng)、買(mǎi)賣(mài)及出租其土地的權(quán)利”，而修正案承認(rèn)的是“土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”。38年彈指一揮間，土地所有權(quán)的買(mǎi)賣(mài)演化為土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓?zhuān)恋刎?cái)產(chǎn)權(quán)中最重要的權(quán)能——轉(zhuǎn)讓?zhuān)诮?jīng)歷了禁絕、中斷、最后終究頑強(qiáng)地在合法制度空間里占上一席之地。

    1988年的憲法修正案之后，情況又如何？按照憲法是根本大法的原則，凡與憲法相抵觸的法律、法規(guī)、政策，存廢修訂皆要服從憲法。從這點(diǎn)看，要討論的問(wèn)題還真不少。首先是當(dāng)年年底全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)《土地管理法》的修訂，明確“國(guó)有土地和集體所有的土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。”符合憲法修正案嗎？符合?，F(xiàn)在我們說(shuō)國(guó)有土地與集體土地同地同權(quán)，根據(jù)正是1988年的憲法修正案與修訂了的土地管理法。

   不過(guò)，緊隨其后，還出現(xiàn)這么一句：“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體辦法，由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定。”這有點(diǎn)費(fèi)思量：由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定土地使用權(quán)的具體辦法，究竟是不是“依法轉(zhuǎn)讓”的前置條件？如果是，那具體辦法一日拿不出來(lái)，“依法轉(zhuǎn)讓”就一日無(wú)從實(shí)行?；蛘哒苋舜笾辛硇幸?guī)定具體辦法，是政府的一項(xiàng)責(zé)任，非完成不足以讓人大通過(guò)的法律實(shí)施。

    實(shí)際的結(jié)果，是1990年國(guó)務(wù)院以55號(hào)令發(fā)布了“城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例”。這就是說(shuō)，城鎮(zhèn)國(guó)有土地的出讓和轉(zhuǎn)讓?zhuān)瑥拇司陀辛藝?guó)務(wù)院另行規(guī)定的具體辦法，能夠?qū)嵤┺D(zhuǎn)讓和出讓了。但是，農(nóng)村集體土地的出讓和轉(zhuǎn)讓?zhuān)m然憲法修正案和修訂的土地管理法都明確“可以依法轉(zhuǎn)讓”，但直到今天，國(guó)務(wù)院再也沒(méi)有出臺(tái)有關(guān)允許集體土地轉(zhuǎn)讓的具體辦法。這樣，憲法關(guān)于“土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”，僅僅只在原則上還是“可以”，但由于“依法轉(zhuǎn)讓”之“法”至今未出，農(nóng)村集體土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓就一直沒(méi)獲得實(shí)際的合法空間。

   這里留下一條教訓(xùn)：集體土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓?zhuān)髅饕呀?jīng)獲得了憲法地位，但僅僅因?yàn)榧恿艘粭l沒(méi)有清楚時(shí)限、也缺乏行政責(zé)任界定的“由政府另行規(guī)定具體辦法”，至今懸之高閣，還落不了地。今天對(duì)集體土地的轉(zhuǎn)讓行為，“非法帽子”漫天飛舞，究其實(shí)質(zhì)，其實(shí)說(shuō)到底是人大對(duì)政府的委托未落實(shí)。真那么難辦嗎？為什么城鎮(zhèn)國(guó)有土地轉(zhuǎn)讓的辦法兩年內(nèi)就公之于世，但集體土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓辦法，24年過(guò)去了，還遲遲不見(jiàn)蹤影？同地同權(quán)，障礙到底在哪里？

   地方倒有建樹(shù)。2005年，廣東省人民政府發(fā)布“廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法”，是這方面第一個(gè)地方行政法規(guī)。此后，河北?。?008年）、成都市（2010年）、昆明市（2010年）、湖北?。?012年）和長(zhǎng)沙市（2012年）等省市都發(fā)布過(guò)類(lèi)似的行政法規(guī)。但是，這么多地方的經(jīng)驗(yàn)，也推不動(dòng)全國(guó)性規(guī)定的出臺(tái)。問(wèn)題是，僅有地方政府的積極作為，沒(méi)有“國(guó)務(wù)院另行規(guī)定的具體辦法”，憲法和土地管理法給予的“集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓”，算不算滿(mǎn)足“依法轉(zhuǎn)讓”的必要條件呢？

   允許集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的全國(guó)性規(guī)定出不來(lái)，但限制、禁止的政策，一出來(lái)卻在全國(guó)范圍生效。例如，1999年《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣(mài)土地的通知》規(guī)定：農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準(zhǔn)城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅；2004年《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》規(guī)定：禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購(gòu)買(mǎi)宅基地；2007年12月30日《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》更明確規(guī)定：“農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購(gòu)買(mǎi)宅基地、農(nóng)村住宅或者‘小產(chǎn)權(quán)房’”。

   這些政策自然師出有名，也表明政府正在應(yīng)對(duì)新情況。問(wèn)題是，這樣是否合乎法制的程序性合理？本來(lái)1988年憲法修正案及其后修訂的土地管理法，要求國(guó)務(wù)院另行規(guī)定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體辦法，為“依法轉(zhuǎn)讓”提供可依之法。但幾十年時(shí)間過(guò)去了，不但僅見(jiàn)城鎮(zhèn)國(guó)有土地轉(zhuǎn)讓辦法，不見(jiàn)全國(guó)性的農(nóng)村集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓辦法，更出臺(tái)了限制農(nóng)村土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的全國(guó)性政策！本文的看法，可以禁止農(nóng)村土地任何形式的流轉(zhuǎn)，但考慮到法制的程序合理——更遑論“真正的法治”——總要先修正1988年的憲法修正案，再改上位法即土地管理法，把“集體土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”全盤(pán)拿下，再發(fā)文件也不遲。目前情況下，同地不同權(quán)，國(guó)有土地可轉(zhuǎn)讓?zhuān)w土地不可轉(zhuǎn)讓?zhuān)攀沁`憲的非法現(xiàn)象。