改革開放以來，農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)政策經(jīng)歷了從禁止到肯定的過程。2004年10月21日，《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》第十條規(guī)定：“在符合規(guī)劃的前提下，村莊、集鎮(zhèn)、建制鎮(zhèn)中的農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)可以依法流轉(zhuǎn)。”被認(rèn)為是農(nóng)村集體所有建設(shè)用地流轉(zhuǎn)政策松動(dòng)的開始。之后，隨著國家層面一系列政策的出臺(tái)，農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)逐步放開。然而，總體上看，現(xiàn)行法律對集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的態(tài)度仍然很審慎，一些制度性障礙仍然制約集體經(jīng)營性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的推進(jìn)進(jìn)程。

農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的制度障礙

《憲法》相關(guān)規(guī)定?！稇椃ā返?0條規(guī)定：“城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有。”從大法上確立了我國土地所有權(quán)城鄉(xiāng)的二元結(jié)構(gòu)。城市土地所有制性質(zhì)只能為國有，這給集體經(jīng)營性建設(shè)用地的入市帶來阻力：其一，城市市區(qū)邊界是在不斷發(fā)展變化的，當(dāng)“城市建成區(qū)”有很大部分是集體經(jīng)濟(jì)組織自己建成的時(shí)候，將集體土地轉(zhuǎn)為國有就缺乏法律根據(jù)和技術(shù)手段，也與《物權(quán)法》所確立的平等保護(hù)國家、集體和私人財(cái)產(chǎn)的精神不符；其二，城市土地屬于國家所有，意味著進(jìn)入城市的集體土地，都應(yīng)該改變身份。而現(xiàn)實(shí)中，如果允許城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市，就意味著城市土地將不再完全屬于國有，與現(xiàn)行法律條文相悖。

物權(quán)屬性不明之障礙。實(shí)踐中，明確集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的物權(quán)屬性，決定著集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的合法性。但《物權(quán)法》第十二章的建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定，并未明確是否包括集體建設(shè)用地使用權(quán)，只是在第151條規(guī)定: “集體所有的土地作為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)依照土地管理法等法律規(guī)定辦理?！庇纱丝梢?，集體建設(shè)用地使用權(quán)的用益物權(quán)效力并未獲得正名，以至于只有農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織興辦的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織與其他單位、個(gè)人以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營等形式共同舉辦的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)才能經(jīng)依法批準(zhǔn)使用集體經(jīng)營性建設(shè)用地。所以，現(xiàn)行制度下集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)難以自主流轉(zhuǎn)和單獨(dú)處分，只有在特定條件下以特定方式方可流轉(zhuǎn)。

農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市制度障礙的突破

消除憲法困境。《憲法》第10條是土地二元制的根本法律依據(jù)，《物權(quán)法》、《土地管理法》也遵循了這個(gè)邏輯，這是集體經(jīng)營性建設(shè)用地不具物權(quán)效力的根源所在。對如何消除該障礙，當(dāng)前學(xué)界主要有兩種觀點(diǎn)，第一是釋憲。即對第10條重新解釋。如有觀點(diǎn)將“城市土地”解釋為只包括1982 年修憲時(shí)既有城市范圍內(nèi)的土地，而不包括之后新建的城市以及因?yàn)榧扔谐鞘袛U(kuò)張而新被納入到城市范圍內(nèi)的土地；或?qū)⒊鞘型恋氐摹皣宜小苯忉尀橹荒苁且环N名義性所有權(quán)，而不是包含使用權(quán)和管理權(quán)的實(shí)質(zhì)所有權(quán)，并不觸動(dòng)城市土地使用權(quán)的實(shí)質(zhì)；第二是修憲，刪除“城市土地屬于國家所有”的規(guī)定，改變城市土地只能國有的現(xiàn)狀，允許城市范圍內(nèi)集體土地的存在，同時(shí)允許集體建設(shè)用地直接入市，維持入市后土地的集體所有制，保障農(nóng)民在集體土地上進(jìn)行城市建設(shè)的權(quán)利。筆者認(rèn)為，應(yīng)適時(shí)啟動(dòng)修憲程序，使農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地在符合規(guī)劃和用途管制的前提下與國有土地同等入市。

確定集體建設(shè)用地使用權(quán)物權(quán)地位。只有賦予集體建設(shè)用地使用權(quán)的物權(quán)地位，建設(shè)用地使用人才能夠直接支配集體經(jīng)營性建設(shè)用地并排除他人干涉的權(quán)利。因此，首先，應(yīng)修改《物權(quán)法》，將集體建設(shè)用地使用權(quán)納入“建設(shè)用地使用權(quán)”范疇，從而實(shí)現(xiàn)集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市，與國有建設(shè)用地的“同地同權(quán)”。其次，適用集體建設(shè)用地所有權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)相分離原則。集體建設(shè)用地所有者只是保留收租權(quán)——部分收益權(quán)，并保留回收權(quán)——部分處分權(quán)，其余的權(quán)能（包括占有權(quán)、使用權(quán)、部分收益權(quán)、部分處分權(quán)）均可出讓給集體建設(shè)用地使用權(quán)人。 

改革集體土地征收制度。將經(jīng)營性建設(shè)用地從土地征收中分離出來，縮小征地范圍，改革現(xiàn)行國家壟斷建設(shè)用地供給制度。將經(jīng)營性建設(shè)用地從集體土地征收制度中分離出來，允許經(jīng)營性建設(shè)用地在不經(jīng)過征收的情況下直接進(jìn)入建設(shè)用地市場。允許流轉(zhuǎn)的集體經(jīng)營性建設(shè)用地?cái)U(kuò)展到城市市區(qū)，建立起公益性建設(shè)用地供給與經(jīng)營性建設(shè)用地供給并列的土地供給制度。同事，提高征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，讓征地補(bǔ)償價(jià)格近似于該土地公開市場的客觀價(jià)值，使公益性用地的征收行為與集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)市場接軌。同時(shí)，建立征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)動(dòng)態(tài)調(diào)整機(jī)制，以適應(yīng)城市發(fā)展，平衡與居民收入之間的關(guān)系。 

完善土地規(guī)劃和用途管制制度?，F(xiàn)階段，不論是土地利用總體規(guī)劃，還是城鄉(xiāng)規(guī)劃，對于建設(shè)用地規(guī)劃而言，都是建立在嚴(yán)格的計(jì)劃供地和通過征收將建設(shè)用地國有化基礎(chǔ)之上、禁止集體建設(shè)用地入市的。因此，完善土地規(guī)劃和用途管制制度是統(tǒng)一城鄉(xiāng)建設(shè)用地市場的前提，需做到：一是保障城鄉(xiāng)統(tǒng)一土地利用功能規(guī)劃的確定性。集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市應(yīng)符合規(guī)劃和用途管制。二是處理好政府與市場的關(guān)系。集體經(jīng)營性建設(shè)用地的入市必定影響到國有土地的交易市場，減弱城市政府現(xiàn)有的土地收益壟斷權(quán)。將“用途規(guī)劃”的確定方式從單一依上級政府指令指標(biāo)生成，逐步過渡為能反映市場導(dǎo)向的需求用途。逐步以項(xiàng)目建設(shè)取代用途規(guī)劃，征地決定與項(xiàng)目建設(shè)掛鉤，項(xiàng)目建設(shè)與公共利益相符。三是擴(kuò)大集體經(jīng)營性建設(shè)用地的范圍。允許城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體經(jīng)營性建設(shè)用地進(jìn)行流轉(zhuǎn)，與國有建設(shè)用地同等入市。對于位置偏遠(yuǎn)一時(shí)不能立即進(jìn)入市場的符合規(guī)劃和用途管制的存量經(jīng)營性建設(shè)用地，可以通過退出開發(fā)權(quán)，將其開發(fā)權(quán)有償讓渡于其他符合規(guī)劃、更加適合開發(fā)利用、但現(xiàn)狀為農(nóng)用地或者未利用地的地區(qū)。同時(shí)，為盤活大量閑置的農(nóng)村集體建設(shè)用地，顯化集體建設(shè)用地資產(chǎn)提供有效的途徑，政府可以通過規(guī)劃將原來的非經(jīng)營性建設(shè)用地改變?yōu)榻?jīng)營性建設(shè)用地，也可以將經(jīng)營性建設(shè)用地變?yōu)榉墙?jīng)營性建設(shè)用地，允許因?qū)嵤┮?guī)劃而依法變更的增量集體經(jīng)營性建設(shè)用地進(jìn)入市場。四是規(guī)劃與市場配置資源決定作用有機(jī)結(jié)合。

（作者分別供職于江蘇省常州工學(xué)院經(jīng)濟(jì)與管理學(xué)院和中共常州市委督查室）