關(guān)鍵詞：日本，土地征收，公共利益，損失補償
我國的財產(chǎn)征收制度采用二元體系，農(nóng)村集體土地征收和城市居民房屋征收（伴隨國有土地使用權(quán)收回）分別適用不同的法律程序和補償標(biāo)準(zhǔn)。雖然這兩者之間的關(guān)系尚待厘清，[1]但它們無疑都是我國現(xiàn)階段行政活動中矛盾比較突出的領(lǐng)域，若處理不當(dāng)，有時會引起巨大的社會問題。為此，近年來依靠實務(wù)界和學(xué)界的共同努力，在城市房屋征收領(lǐng)域，許多改善成果已經(jīng)顯現(xiàn)。例如，2011年制定的《國有土地上房屋征收與補償條例》對城市房屋征收的范圍、要件和程序等都作了詳細規(guī)定。學(xué)界針對該條例的研究也不斷跟進，在進行法解釋的同時指出了存在的問題。[2]相比之下，農(nóng)村土地征收領(lǐng)域的情況則并不樂觀，《土地管理法》急需修改，呼聲相當(dāng)大的《農(nóng)村集體土地征收補償條例》也尚未出臺，有待實務(wù)層面的積極推動。
從目前的理論與現(xiàn)實狀況來看，我國至今依然面臨著改革和完善財產(chǎn)征收制度的重大課題。這不僅是政府部門的責(zé)任，也是學(xué)者應(yīng)當(dāng)盡到的使命。無論是在立法政策論層面提供制度設(shè)計的建議，還是在法解釋論領(lǐng)域進行規(guī)范探究，都尚有許多工作要做。當(dāng)然，在研究過程中受制于部門法思維模式，憲法學(xué)者、行政學(xué)者以及民法學(xué)者都會有不同的側(cè)重點?？偨Y(jié)歸納主要是這四個角度：土地所有權(quán)制度、征收程序、公共利益和損失補償。這些方面都可以說是征收領(lǐng)域的核心問題，尤其是后兩者，是包括我國在內(nèi)世界各國憲法的普遍規(guī)定。[3]本文將對此進行集中分析。
總體來說，關(guān)于這兩個問題的學(xué)理研究比較豐富，但是問題依然存在，學(xué)界還遠沒有達成共識。根據(jù)筆者對先行研究的考察，認為主要有以下幾處可探究重點：
（1）公共利益保障模式的問題。我國《憲法》第10條第3款和第13條第3款無一例外地將財產(chǎn)征收的唯一要件規(guī)定為“為了公共利益”，《土地管理法》等下位法也是如此。因此，應(yīng)該由誰來保障公共利益自然是首先需要解決的問題。對此有重視立法機關(guān)作用、[4]重視行政程序完善[5]和重視司法審查[6]等不同的觀點，但依舊缺乏通說。
（2）公共利益認定方法的問題。深人到具體認定公益性滿足與否的層面上，法律應(yīng)當(dāng)如何規(guī)定，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)如何判斷或法院應(yīng)當(dāng)如何對行政機關(guān)的判斷進行司法審查，這些問題由于公共利益的抽象性而變得相當(dāng)復(fù)雜。為此已經(jīng)有學(xué)者分類討論了各階段的判斷方法。[7]然而，在司法審查環(huán)節(jié)的研究相對薄弱，尤其是借鑒成果相當(dāng)豐富的裁量審查論來探討公共利益認定方法的論著并不多見。
（3）關(guān)于損失補償標(biāo)準(zhǔn)、范圍的問題。這一問題在農(nóng)村集體土地征收領(lǐng)域尤為突出。如關(guān)于補償標(biāo)準(zhǔn)，存在是否需要依照市場價格補償集體土地，對集體土地上房屋的補償是否過低等問題。關(guān)于補償范圍，宅基地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)是否需要補償?shù)葐栴}一直以來都是討論的熱點。[8]
為解決以上問題，探究切實可行的方案，比較法研究往往是一個較好的手段。通過分析外國法制度和運行機理，在批判借鑒基礎(chǔ)上可對我國產(chǎn)生一定的啟示。這其中，日本法具有重要的參考價值。不過需要指出的是，過去我國學(xué)界對日本征地制度的研究比較缺乏。關(guān)于公共利益方面，甚至日本學(xué)界的討論都較少，[9]筆者相信這也是導(dǎo)致我國對日本制度研究不充分的重要原因。本文懷著這一問題意識，將結(jié)合日本的立法、學(xué)說和判例，在公共利益認定（日本稱公共性認定）和損失補償兩個層面深入闡明日本的制度狀況，而最終的目的即是為解決以上三點問題提供啟示。
一、日本土地征收法制的整體構(gòu)造
日本憲法第29條第3項規(guī)定：“私有財產(chǎn)在正當(dāng)補償之下，可將其收為公用?！眹@本項條文的解釋，判例和學(xué)說的主要爭議有以下幾處：1.“公用”的具體含義；2．何種情況下補償是必要的；3.“正當(dāng)補償”的具體含義。[10]
日本征地法律制度是以《土地收用法》[11]這一基本法為中心，以《城市規(guī)劃法》等特別法中的規(guī)定為輔助，而構(gòu)成的一個龐大體系。由于憲法的最高規(guī)范性，與限制財產(chǎn)權(quán)相關(guān)的這些法律自然必須符合憲法第29條第3項。以下將重點圍繞《土地收用法》展開考察，在介紹和研究這一下位法的基礎(chǔ)上，力求呈現(xiàn)憲法所稱“公用”和“正當(dāng)補償”在土地征收層面的具體內(nèi)涵。
1951年，日本頒布《土地收用法》，作為一般土地征收制度的基本法律，并廢止了在此之前制定的征地特別法（如1946年制定的《自作農(nóng)創(chuàng)設(shè)特別措置法》等）。六十多年來，《土地收用法》經(jīng)過數(shù)次的修改，已經(jīng)成為日本公用征地的穩(wěn)定法律保障。
為建設(shè)道路、港灣、水壩、學(xué)校、政府機關(guān)等公共設(shè)施或進行廣義上的城市開發(fā)，取得公共用地自然是必不可少的。在日本，公共用地的取得基本都是首先依靠事業(yè)承擔(dān)人（起業(yè)者）和土地所有權(quán)人之間的買賣交涉，也即是根據(jù)民法上的買賣合同來進行的。如果這一民事手段遇到了障礙，雙方無法達成一致協(xié)議，公共事業(yè)的建設(shè)又迫在眉睫，那么就是《土地收用法》登場的時候了。[12]
《土地收用法》第1條的目的規(guī)定就明確說明了該法的定位和趣旨：“本法的目的是，規(guī)定公益事業(yè)所需必要土地等的征收或使用有關(guān)的要件、程序、效果以及伴隨的損失補償，謀求公共利益的增進與私有財產(chǎn)之間的協(xié)調(diào)，有助于國土的適當(dāng)且合理的利用。”可見，該法在制定土地征收的要件、程序以及效果的同時，針對原土地所有人的損失補償也有詳細的規(guī)定。以下，將首先對該法在整體上按照時間線進行一個連貫的考察。
（一）強制征收開始前
1．斡旋
強制征收程序開始前，為盡量保證起業(yè)者與土地所有權(quán)人之間通過民事手段解決問題，減少糾紛的可能性，《土地收用法》第15條之2至第15條之6規(guī)定了斡旋程序。在土地交易當(dāng)事人沒有達成合意的情況之下，任何一方可以以書面的形式向這一土地所在的都道府縣知事提交斡旋申請，請求斡旋委員的幫助。[13]斡旋委員由收用委員會[14]成員以及該委員會推薦的學(xué)識豐富的其他人員擔(dān)任，共5人，由知事任命。在斡旋程序結(jié)束后，斡旋委員有將整個斡旋的經(jīng)過和結(jié)果向都道府縣知事報告的義務(wù)。[15]而關(guān)于斡旋的具體內(nèi)容，根據(jù)第15條之13委任給行政立法加以規(guī)定。[16]
2．仲裁
如果當(dāng)事人之間沒有達成合意，但是雙方的紛爭僅限于補償問題的話，可以避開斡旋程序，直接向都道府縣知事申請仲裁委員的仲裁。[17]仲裁委員由三人組成，收用委員會推薦，知事任命。[18]與斡旋一樣，仲裁委員同樣有將仲裁結(jié)果向知事報告的義務(wù)，并且仲裁委員做出的仲裁效力適用民事法律《仲裁法》。[19]也就是說，這一裁決雙方補償額度的仲裁程序不屬于行政行為，而是民事仲裁。如果當(dāng)事人對仲裁結(jié)果不服，可以根據(jù)私法處理。
（二）事業(yè)認定
在斡旋失敗或當(dāng)事人沒有申請斡旋和仲裁的情況下，土地征收程序就正式開始了。首先需要指出的是，針對整個征地過程，《土地收用法》采用了二階段構(gòu)造形式。即事業(yè)認定（判斷可以被征收土地的事業(yè)是否符合公共利益的認定行為）與收用裁決（以此認定為前提，將土地的所有權(quán)從原所有人手上剝奪，歸屬于事業(yè)者的行為）這兩個階段。[20]只有在這兩個階段結(jié)束后，土地所有權(quán)才正式轉(zhuǎn)移，征地法律程序也告結(jié)束。
事業(yè)認定是征地程序的第一階段。它不僅為土地的強制征收提供了公權(quán)力的認證，也賦予了起業(yè)者實施征地計劃的權(quán)能，性質(zhì)上屬于具有可訴性的行政行為。
首先，關(guān)于事業(yè)認定的實施機關(guān)。當(dāng)起業(yè)者就是國家（即中央政府）或是都道府縣地方公共團體（地方政府）時，事業(yè)認定的實施主體是國土交通大臣；如果征地事業(yè)橫跨數(shù)個都道府縣地方，其權(quán)限主體也是國土交通大臣；在征收區(qū)域僅限一個行政區(qū)劃之內(nèi)且起業(yè)者是私企業(yè)的場合，事業(yè)認定由該都道府縣知事做出。[21]
其次，關(guān)于做出事業(yè)認定的要件?？偟膩碚f，就是要符合“公共性”（即公共利益）。因此，對公共性的認定問題，不僅是整個事業(yè)認定過程中的最關(guān)鍵部分（如果不符合法定要件，起業(yè)者向相關(guān)行政主體提交的事業(yè)認定申請將被駁回，征地過程也戛然而止），而且，它的解釋與審查方法直接與日本憲法第29條第3項的重要論點—“公用”的具體含義相關(guān)。
關(guān)于可以下達許可的事業(yè)認定，《土地收用法》第20條規(guī)定了以下要件：第1號，征收對象必須符合該法第3條各號列舉的事業(yè)種類；第2號，起業(yè)者有完成該項事業(yè)的充分的意思和能力；第3號，征地事業(yè)有助于土地的適當(dāng)且合理的利用；第4號，征收該土地擁有公益上的必要性。
這其中，第2號屬于當(dāng)事人資格問題，而第1號，第3號和第4號則屬于典型的“公共性”認定問題。第1號的具體內(nèi)容規(guī)定于該法第3條，這一條文列舉了多達四十九種事業(yè)類型，囊括了道路、河川、鐵道、機場、公園、學(xué)校、住宅等方方面面?zhèn)€別法律所規(guī)定的公共設(shè)施。這一要件稱為收用適格事業(yè)。如果某一征地計劃不符合該法所列舉的收用適格事業(yè)，將會首先被排除公共性，面臨被拒絕認定的命運。
不過，由于該法第3條所列舉的事業(yè)種類范圍的廣泛性與網(wǎng)羅性，一般在實際運用中，爭議的案件較多是圍繞第20條第3號和第4號所發(fā)生的。[22]第3號與第4號也被稱為具體公共性認定。因此，可以看到，日本土地征收公共利益認定也采用了二階段審查模式，必須滿足收用適格事業(yè)與具體公共性兩個要求。
一旦某處土地被下達了事業(yè)認定許可，就意味著該地面臨強制征收的命運。這會給土地所有人、相關(guān)利害關(guān)系人甚至周邊居民帶來重大的影響。《土地收用法》當(dāng)然也考慮到了這一點，因而在事業(yè)認定階段提供了各種程序性保障，如舉行事前說明會、召開聽證會、發(fā)布公告、提出意見書、信息公開等。[23]這些程序性保障都是義務(wù)性規(guī)定，這也體現(xiàn)為爭取獲得利害關(guān)系人理解時法律對行政機關(guān)的要求。
（三）收用裁決
如果國土交通大臣或都道府縣知事下達了事業(yè)認定許可，征地事業(yè)就會進入收用裁決階段。經(jīng)過這一階段，原土地權(quán)人的土地所有權(quán)將被實質(zhì)性剝奪并轉(zhuǎn)移至起業(yè)者。
收用裁決具體細分為兩種。第一種是權(quán)利取得裁決，它是指決定土地所有權(quán)轉(zhuǎn)移具體時間以及損失補償事項的裁決。[24]第二種是遷出裁決，它必須在做出權(quán)利取得裁決的同時或其之后發(fā)布，其內(nèi)容是具體決定原所有人搬遷的時期以及其他補償（遷出費用等）。[25]
做出收用裁決并不是依職權(quán)發(fā)動的行政行為，必須由起業(yè)者向都道府縣的收用委員會進行申請才可以進行。[26]對收用裁決的申請必須在發(fā)布事業(yè)認定告示后一年以內(nèi)（遷出裁決可以在發(fā)布事業(yè)認定告示后四年以內(nèi)）提出，過期作廢。[27]
由此看來，事業(yè)認定后，起業(yè)者必須在法律規(guī)定的期限內(nèi)開始下一階段的工作，否則事業(yè)認定將會失效。這也體現(xiàn)出為了迅速推進土地征收，盡快安定社會關(guān)系，避免出現(xiàn)權(quán)利義務(wù)不確定性的立法考量。
收用裁決是以事業(yè)認定為基礎(chǔ)的，因而它自身并沒有什么新的審查要求規(guī)定。只要收用裁決申請書上記載的土地事項以及事業(yè)計劃與下達事業(yè)認定時的內(nèi)容一致，收用委員會就必須下達收用裁決。[28]
事業(yè)認定和收用裁決皆是行政撤銷訴訟的可訴對象。因此，如果當(dāng)事人對這兩者中任何一項持有異議，都可以向法院提起行政訴訟。這兩項行政行為在訴訟中的關(guān)系是一個重要問題。
也就是說，在針對收用裁決的撤銷訴訟中，是否可以以事業(yè)認定違法為理由請求判決收用裁決自身違法？即所謂行政行為的違法性繼承的問題。關(guān)于這一問題，學(xué)說向來持肯定意見，[29]判例也普遍認可。[30]因此，即使事業(yè)認定過了起訴期限，在收用裁決的糾紛中也是可以主張其違法性的，這充分保護了當(dāng)事人的權(quán)益。
同樣，法律也為收用裁決階段規(guī)定了一系列程序性保障，如提出意見書、發(fā)布公告、信息公開等。[31]
（四）損失補償
根據(jù)《土地收用法》的相關(guān)規(guī)定，在事業(yè)認定和收用裁決兩階段進行的同時，損失補償伴隨著始終。原則上，土地的補償金是在做出收用裁決（權(quán)利取得裁決）時發(fā)放的。但是，法律并不刻板，而是靈活地規(guī)定在事業(yè)認定告示公布之后，當(dāng)事人也可以立刻請求獲得補償。[32]換句話說，補償金的發(fā)放既可以在收用裁決下達之后，也可以依當(dāng)事人的申請在收用裁決之前，根據(jù)估算支付。[33]
損失補償中，金錢補償是原則，但是不排除用替換土地補償?shù)目赡苄?，具體由收用委員會決定。[34]關(guān)于補償?shù)膬?nèi)容，在做出權(quán)利取得裁決時決定的是“對土地所有權(quán)以及其他相關(guān)權(quán)利的補償”。[35]除此之外，被法律所認可的還有殘余土地補償、工事費用、轉(zhuǎn)移費用、開墾耕地和建造住宅等實物和勞務(wù)的提供、營業(yè)和租金損失等“土地征收引起的通常遭受的損失”。[36]從這點可以發(fā)現(xiàn)，《土地收用法》在財產(chǎn)權(quán)補償之外，也蘊含著生存權(quán)補償。
土地征收中損失補償?shù)膬?nèi)容與憲法第29條第3項“正當(dāng)補償”一語密切相關(guān)。怎樣程度的補償才能符合憲法之“正當(dāng)補償”的規(guī)定？這是土地征收法制中最重要的問題之一，因為它關(guān)系到憲法保障之基本人權(quán)的實現(xiàn)。
（五）特殊例外
《土地收用法》是日本征地制度的一般法。如無特殊規(guī)定，所有的征地項目都要按照《土地收用法》規(guī)定的程序和步驟來進行。但是這也意味著，如果有特別法的存在，就要按照特別法的要求推進征地事業(yè)。作為《土地收用法》的例外，主要有針對機場、大型鐵路等大規(guī)模開發(fā)事業(yè)的《公共用地取得特別措置法》和針對城市開發(fā)建設(shè)的《城市規(guī)劃法》（即都市計畫法）等。其中，《城市規(guī)劃法》的相關(guān)規(guī)定最具有特色。
《城市規(guī)劃法》的特殊規(guī)定主要是存在于城市規(guī)劃事業(yè)的事業(yè)認可這一階段。[37]本來，《土地收用法》第3條列舉的各種收用適格事業(yè)中并沒有城市規(guī)劃事業(yè)。但是，根據(jù)《城市規(guī)劃法》第69條，城市規(guī)劃事業(yè)視作《土地收用法》第3條所規(guī)定的各種事業(yè)。也就是說，第69條賦予了城市規(guī)劃事業(yè)收用適格事業(yè)的資格。此外，根據(jù)《城市規(guī)劃法》第70條，上文中所提到的《土地收用法》事業(yè)認定要件也不適用城市規(guī)劃事業(yè)。城市規(guī)劃事業(yè)的事業(yè)認可要件按照《城市規(guī)劃法》第61條進行獨自審查。
二、土地征收的公共性
從日本憲法第29條第3項的文義來看，征收土地的必要條件是“為了公用”。也就是說，不符合“公用”的征地法律或征地行為有違憲的嫌疑。所以，確保土地征收的公共性便成為了重點。
（一）1953年“農(nóng)地改革案”最高法院判決
在《土地收用法》制定之前，針對公共性問題，相關(guān)征地法律就已經(jīng)在1953年的日本最高法院“農(nóng)地改革案”審理中引起爭論。該案主要爭議焦點雖然是關(guān)于憲法中“正當(dāng)補償”的含義，但是《自作農(nóng)創(chuàng)設(shè)特別措置法》規(guī)定從地主手中征收得來的農(nóng)業(yè)用地不是用來為公共使用，而是交付給特定個體小農(nóng)。這一制度是否滿足憲法所稱的“公用”，在法庭中引起了爭論。最后，栗山法官的補足意見成為了主流：[38]
憲法第29條第3項所稱的“收歸公用”指的是，保障私有財產(chǎn)不會因為私人利益而被奪取。相反，如果有公共利益的必要性，可以不顧權(quán)利人的意思將其征收……該項法條所說的公用包含著公共利益的意思，并不能解釋為實際上一定要為公共所使用。即使征收的結(jié)果使得特定個人成為了受益人，只要政府的整體征收目的是為了公共即可。[39]
本來，典型的公用征收指的是“像道路用地那樣，為了直接供公共使用，而征收特定私有財產(chǎn)的行為?！盵40]但是，就像上述最高法院判決那樣，即使最終征收的土地是交給特定個人，如果征收的整體目的符合公共利益的話，就是符合憲法第29條第3項的。此后，日本學(xué)界將此現(xiàn)象稱為“公共的私用征收”。[41]這一現(xiàn)象在被《城市規(guī)劃法》視為收用適格事業(yè)的城市規(guī)劃事業(yè)中也有出現(xiàn)。
（二）收用適格事業(yè)與公共性—法律的合憲性
《土地收用法》采用二階段審查模式審查公共性的滿足。具體來說，先通過法律列舉的形式將某些征地類型歸入收用適格事業(yè)，沒有被法律列舉的征地類型首先被排除；再通過第20條第3號及第4號來審查該征地計劃具體的公共性。根據(jù)這一構(gòu)造，下文首先討論收用適格事業(yè)的公共性問題。
根據(jù)古典行政法體系，限制公民權(quán)利，課予公民義務(wù)的具體行政活動需要法律的根據(jù)，即侵害保留。土地征收作為最典型的侵害行政，自然需要法律的根據(jù)，這是依法行政原理的必然要求。另外，既然日本憲法保障財產(chǎn)權(quán)，將征收財產(chǎn)僅僅限制在“公用”的條件下，那么，即使征地行為有法律的依據(jù)，該法律也必須符合憲法的規(guī)定。
根據(jù)這一邏輯，《土地收用法》第3條雖然用立法的形式規(guī)定了某項事業(yè)屬于具備公共利益的事業(yè)，為這些事業(yè)類型提供了法律的后盾，但是如果這其中存在并不具備公共性的事業(yè)，那么該項條文就是違憲的。比如，如果第3條列舉事項中存在純粹為了私人利益的征地事業(yè)，那么即使這是法律的規(guī)定，也會因為違反憲法而無效。因此，在收用適格事業(yè)與公共性的關(guān)系上，要討論的即是這些列舉事項是否符合憲法所說“公用”的問題。
《土地收用法》第3條囊括了49種事業(yè)類型，規(guī)定“可以征收或征用土地的具備公共利益的事業(yè)，應(yīng)當(dāng)是符合下列各號中的任何一種?！比缭摋l第1號列舉的事業(yè)是：“《道路法》規(guī)定的道路，《道路運送法》規(guī)定的普通機動車車道、專用機動車車道……或是《停車場法》規(guī)定的路外停車場?！?
像這樣，第3條列舉的收用適格事業(yè)基本都是提供給公眾使用的設(shè)施（道路等），為公眾服務(wù)的設(shè)施（水道、電網(wǎng)等），確保公眾安全的設(shè)施（防災(zāi)設(shè)施等）或行政機關(guān)的辦公用房等。這些事業(yè)的受益者都是不特定多數(shù)人，屬于比較典型的公用征收情形。把典型的沒有爭論的公益事業(yè)法定化在收用適格事業(yè)中，也體現(xiàn)了立法的謹慎。因此，單就《土地收用法》第3條列舉事項來看，其違憲的嫌疑是非常低的。
而成為問題的恰恰是特別法的規(guī)定。上文提到，《城市規(guī)劃法》第69條將城市規(guī)劃事業(yè)視作《土地收用法》第3條規(guī)定的收用適格事業(yè)。也就是說，法律額外賦予了城市規(guī)劃事業(yè)收用適格事業(yè)的資格。然而，這樣的規(guī)定是否違憲卻成為了一大爭論焦點。
城市規(guī)劃事業(yè)分為城市規(guī)劃設(shè)施整備事業(yè)與市區(qū)開發(fā)事業(yè)兩種。前者是指城市規(guī)劃中的建設(shè)道路、公園、供電設(shè)備、垃圾焚燒場、學(xué)校、圖書館、醫(yī)院等大型城市公用設(shè)施事業(yè)。[42]這種類型的事業(yè)與《土地收用法》第3條中的列舉事業(yè)同樣，因為其受益者是不確定多數(shù)人，其公共性一般很容易理解。[43]而后者即市區(qū)開發(fā)事業(yè)的公共性問題，則遭受到了巨大質(zhì)疑。
根據(jù)《城市規(guī)劃法》第12條第1項規(guī)定，市區(qū)開發(fā)事業(yè)指的是土地區(qū)劃整理事業(yè)、新住宅市區(qū)開發(fā)事業(yè)、工業(yè)區(qū)建成事業(yè)、都市再開發(fā)事業(yè)等建設(shè)項目。這些事業(yè)皆規(guī)定于個別法律中，共同組成了一個龐大的市區(qū)開發(fā)事業(yè)群。這些事業(yè)中大多包含建設(shè)工廠、私人住宅、商業(yè)中心等內(nèi)容。如在《城市再開發(fā)法》規(guī)定的第二種市區(qū)再開發(fā)事業(yè)中，建成后的大型寫字樓入駐租戶大多是大型百貨等商業(yè)性質(zhì)的公司。許多學(xué)者對這樣的狀況就不得不產(chǎn)生了公共性的疑問。如遠藤博也教授指出：
這些都是以建設(shè)住宅區(qū)、工業(yè)區(qū)為目的。在這些事業(yè)中，除為了道路、公園、廣場等各種公共設(shè)施的用地之外，為了純粹歸屬于私用的住宅地和工廠用地，土地也會被強制征收，事業(yè)結(jié)束后分配給普通市民和民營企業(yè)，委托以私用。例如，征收農(nóng)民的土地用作工薪階層的住宅，到底工薪階層的住宅利用有何種程度的公共性？為了“私用”的征收，可以說是憲法第29條第3項所稱的“公用”征收嗎？[44]
為說明市區(qū)開發(fā)事業(yè)的公共性，使其消除違憲嫌疑，學(xué)界有以下兩種思路。第一種即引用1953年“農(nóng)地改革案”最高法院判決的論理，也就是“即使征收的結(jié)果使得特定的個人成為了受益人，只要政府的整體征收目的是為了公共即可”這一思路，通過論證各種征地事業(yè)的特定目的是為了某種公共利益這一角度來說明征地的公共性。
在1953年的“農(nóng)地改革案”中，《自作農(nóng)創(chuàng)設(shè)特別措置法》所規(guī)定的土地征收承擔(dān)著戰(zhàn)后解體日本封建農(nóng)地制度，促成農(nóng)地制度近代化的重要任務(wù)，有著巨大時代意義。“整體征收目的是為了公共”這一要件相當(dāng)容易理解。那么想要說明市區(qū)開發(fā)事業(yè)的公共性，利用“整體征收目的是為了公共”這一先例的思路是否可行呢？
在某些個別事業(yè)中，存在采用這樣的思路說明公共性的情況。如針對《首都圈近郊整備區(qū)域及城市開發(fā)區(qū)域整備法》規(guī)定的工業(yè)區(qū)建成事業(yè)的公共性問題，日本政府做出了這樣的說明：
這種情形下的工業(yè)區(qū)，直接目的并不是它本身，是為了達成防止首都圈人口過密這樣緊急的公共目的。另外，因為在市區(qū)建設(shè)工廠被大大地制約了，于是就建設(shè)被從城市中心部趕出工廠的承受器皿，換而言之被承認的是作為城市規(guī)劃事業(yè)的一體的公共性。[45]
但是在其他事業(yè)中，要說明其“整體征收目的為了公共”，就變得非常困難。例如在新住宅市區(qū)開發(fā)事業(yè)中，為了建設(shè)私人住宅而進行的土地征收，如何能說明其“整體征收目的是為了公共”呢？在這一情況下，私人住宅的建設(shè)既不具備合理的公共性要求，也似乎并沒有為了建造住宅區(qū)而必須征用某一土地的理由。因此，引用“農(nóng)地改革案”最高法院判決的論理說明所有市區(qū)開發(fā)事業(yè)的公共性，有一定的困難。
為解決這一難題，學(xué)界提出了第二種被稱為“根據(jù)規(guī)劃的公共性確?！钡乃悸?。關(guān)于這一理論，遠藤博也教授認為：
這里的“公共性”是指，（城市規(guī)劃事業(yè)的公共性）與每個個別設(shè)施的公共性性質(zhì)完全不同，是作為解決城市問題或大都市問題，并實現(xiàn)廣義城市規(guī)劃或大都市圈中土地利用規(guī)劃的一種手段。也就是說，必須認識到其作為更大的“規(guī)劃的一個環(huán)節(jié)”，從而保障了其“公共性”的性格。[46]
按遠藤教授的觀點，城市規(guī)劃事業(yè)的公共性是由其依據(jù)—城市規(guī)劃的公共性—所確定的。換句話說，并不需要討論每一種城市規(guī)劃事業(yè)的公共性與其實施目的，因為該項事業(yè)是屬于一個更大的城市規(guī)劃中的一環(huán)，其公共性已經(jīng)在城市規(guī)劃中得到了確保。當(dāng)然，遠藤教授也指出：“并不是說只要參與進任何一個規(guī)劃即可，而是意味著規(guī)劃自身必須是合理的。”[47]因此，在“根據(jù)規(guī)劃的公共性確?！钡挠^點中，城市規(guī)劃自身的合理性保障了城市規(guī)劃事業(yè)的公共性。城市規(guī)劃提高了城市整體生活環(huán)境，賦予了城市規(guī)劃事業(yè)（特別是市區(qū)開發(fā)事業(yè)）公共利益的性格。
總的來說，“根據(jù)規(guī)劃的公共性確保”理論主要是以下的邏輯，《城市規(guī)劃法》將所有城市規(guī)劃事業(yè)視作收用適格事業(yè)，并用立法的形式確認了它的公共性。但是這其中摻雜著許多供給私用的征收行為。為表明這樣的規(guī)定符合憲法所稱“公用”，采取對每種征地事業(yè)的目的個別解釋的方法，以征收目的是為了公共利益這一思路來證明所有城市規(guī)劃事業(yè)的公共性，這樣做顯然是相當(dāng)困難的。因此，日本學(xué)界舍棄這一方法，采用城市規(guī)劃的合理性與公益性來說明城市規(guī)劃事業(yè)收用適格規(guī)定的合憲性。因為根據(jù)《城市規(guī)劃法》第13條，城市規(guī)劃的制定必須符合嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)無不是圍繞城市的整體發(fā)展和市民生活環(huán)境的優(yōu)化而制定的。因此，正因為規(guī)劃的合理性、妥當(dāng)性，使得城市規(guī)劃事業(yè)具備了公益的性格。所以，首先在收用適格事業(yè)認定階段上，法律將所有的城市規(guī)劃事業(yè)視為擁有土地征收的資格是合憲的，符合憲法第29條第3項所說的“公用”。至于如何去審查第二階段即個別事業(yè)的具體公共性，就是城市規(guī)劃本身的合理問題，如果城市規(guī)劃本身并不合理，那此種城市規(guī)劃引出的城市規(guī)劃事業(yè)自然會因為缺乏公共性而違法，當(dāng)然，這是下一個階段的話題。
針對“根據(jù)規(guī)劃的公共性確保”理論，盡管學(xué)界有不同的聲音，[48]不過上述觀點逐漸成了主流。該理論與其說是關(guān)于收用適格事業(yè)與公共性的理論，不如說是收用適格事業(yè)與公共性、征地事業(yè)具體公共性兩個階段聯(lián)動的理論。為了說明城市規(guī)劃事業(yè)的公共性，該事業(yè)的依據(jù)也必須得到審查。
因此，“根據(jù)規(guī)劃的公共性確?！崩碚摬粌H以規(guī)劃的存在保障城市規(guī)劃事業(yè)收用適格的合憲性，也以這一思路確立了在審查城市規(guī)劃事業(yè)具體公共性時對城市規(guī)劃的審查要求。
（三）具體的公共性認定—行政裁量論
《土地收用法》第20條規(guī)定了地方都道府縣知事或國土交通大臣在認定土地征收事業(yè)時的四大要件：第1號，征收對象必須符合該法第3條各號列舉的事業(yè)種類；第2號，起業(yè)者有完成該項事業(yè)的充分的意思和能力；第3號，征地事業(yè)有助于土地的適當(dāng)且合理的利用；第4號，征收該土地擁有公益上的必要性。
因此，根據(jù)這一規(guī)定，即使某一征地計劃符合第20條第1號即收用適格事業(yè)，但如果其具體內(nèi)容不符合第3號（以下稱3號要件）和第4號（以下稱4號要件），該征地計劃也依然不能通過事業(yè)認定。這就是日本土地征收公共性的二階段審查模式。下文便考察這一模式的第二階段—征地事業(yè)的具體公共性認定問題。
1. 3號要件與4號要件的關(guān)系
關(guān)于3號要件與4號要件的關(guān)系問題，向來不十分明確。因為從字面上看，3號要件與4號要件都是在要求具體的公共性滿足。有學(xué)者認為，征地事業(yè)的具體公共性是3號要件審查的內(nèi)容，而4號要件審查的是征收該土地的必要性。[49]
也就是說，4號要件指的是，在可征收的土地有復(fù)數(shù)選擇可能性時，唯獨選擇征收該土地的必要性。但是在實務(wù)中，判例并沒有指明4號要件的含義。
不過，盡管3號要件和4號要件的關(guān)系尚不明確，根據(jù)通說，審查征地事業(yè)具體公共性的主要依據(jù)是3號要件，[50]判例也持同樣的立場。因此，3號要件是審查的重點。如果某一征地事業(yè)不符合“有助于土地的適當(dāng)且合理的利用”，就會因為缺乏公共性而無法獲得事業(yè)認定。
2. 3號要件審查方法
要適用《土地收用法》的征地事業(yè)，其具體公共性的認定問題本質(zhì)上就成了3號要件的審查問題。為此，下文圍繞3號要件展開分析。
3號要件規(guī)定征地事業(yè)計劃必須“有助于土地的適當(dāng)且合理的利用”。這一規(guī)定雖然簡單明了，但其判斷并非易事。這其中，成為問題的自然是“適當(dāng)且合理”一詞。因為法律運用了抽象的形容詞，要求行政機關(guān)在做出事業(yè)認定時，必須考慮該征地計劃是否對該土地的利用來說“適當(dāng)且合理”。反之，如果該征地計劃并不是“適當(dāng)且合理”的，行政機關(guān)卻做出了事業(yè)認定，即構(gòu)成違法，該事業(yè)認定也將被法院撤銷。也就是說，特定的土地利用是否屬于“適當(dāng)且合理”，首先依賴行政機關(guān)做出判斷，法院也可以事后審查，而兩者關(guān)系正是決定“適當(dāng)且合理”認定方法的關(guān)鍵。
針對這一核心問題，存在兩種方案。一是采用行政裁量的思路，將“適當(dāng)且合理”當(dāng)作不確定法律概念，其用詞的抽象性決定了具體判斷的價值取向性。此時，面對具有政策性考慮的行政認定，法院并不適宜對此進行全面審查。換言之，在對“適當(dāng)且合理”這一法律要件的認定上行政機關(guān)擁有裁量權(quán)，法院必須尊重行政機關(guān)的判斷，一般不對行政機關(guān)的判斷進行實質(zhì)性審查，僅審查其是否濫用裁量權(quán)。日本行政法向來有承認對不確定法律概念的裁量即要件裁量的傾向。[51]把3號要件中“適當(dāng)且合理”字眼視作要件裁量，讓法院在審查時適用傳統(tǒng)的裁量審查方法，似乎非常合理。但是如此一來，在土地征收領(lǐng)域中行政機關(guān)就會擁有巨大的權(quán)力，司法的保障作用得不到發(fā)揮，難免導(dǎo)致公共性認定的隨意性。
與此相反，第二種方案就是否定行政機關(guān)的裁量權(quán)。即使“適當(dāng)且合理”一詞極為抽象，也不視作法律的裁量授權(quán)。行政機關(guān)在對“適當(dāng)且合理”進行第一次判斷后，法院依然可以對其進行第二次判斷。此時，法院的角色就是第一次判斷時的行政機關(guān)，通過對這一征地計劃的公共性進行事實認定和法律解釋的全面審查，得出自己的結(jié)論，再將這一結(jié)論與行政機關(guān)的結(jié)論對比：如果兩者一致，則判決事業(yè)認定合法；如果兩者不一致，就以自己的結(jié)論代替行政機關(guān)的結(jié)論，從而判決事業(yè)認定違法并撤銷。這種審查方法就是日本法上所說的判斷代替，即全面審查。如果按照這一思路，“適當(dāng)且合理”的最終認定權(quán)就屬于法院，合法的3號要件認定方法即法院的認定方法。如果關(guān)于3號要件的爭議案件已經(jīng)出現(xiàn)并且法院給出了自己的結(jié)論，那么行政機關(guān)今后就必須用該方法對“適當(dāng)且合理”做出認定，否則就是違法的。很明顯，這一方案雖然有司法過度干涉行政機關(guān)政策考慮的嫌疑，但是從加強土地征收司法保障的意義上來看具有相當(dāng)可取之處。
但是，最終日本法院采取的方案與以上兩者皆不相同。在1973年東京高等法院的判例中，法院在兩種方案中找到了平衡，創(chuàng)造出了一種全新的判斷過程審查方式，為3號要件的認定確立了審查標(biāo)準(zhǔn)。這一判例即著名的“日光太郎杉案”。
關(guān)于該判例及其創(chuàng)造的新型審查方式，日本學(xué)界的討論已經(jīng)相當(dāng)充分，[52]國內(nèi)學(xué)者以行政裁量的司法審查方式為重點，也對其作過細致的研究。[53]在此，本文將從土地征收公共性認定這一新的角度對其進行再剖析。
本案的基本事實是，為了擴展國道需要征收日光東照宮景點內(nèi)的土地，于是起業(yè)者（櫪木縣知事）向建設(shè)大臣（即現(xiàn)在的國土交通大臣）申請了事業(yè)認定。建設(shè)大臣做出了事業(yè)認定，并下達了收用裁決的命令。根據(jù)這一征地計劃，日光東照宮景區(qū)內(nèi)包括名木太郎杉等樹齡超過200年的杉樹群將被砍伐。對此，日光東照宮向宇都宮地方法院提起了訴訟，以建設(shè)大臣的事業(yè)認定違法為由請求撤銷收用裁決。案件上訴到了東京高等法院。
該案中，土地征收的目的是為了建設(shè)國道，這一類型完全符合《土地收用法》第3條的列舉事項（第3條第1號）。于是，當(dāng)事人雙方主要圍繞具體的公共性問題，即征地計劃是否符合《土地收用法》第20條第3號（即3號要件）產(chǎn)生了爭議。對此，東京高等法院判決指出：
《土地收用法》第20條第3號所規(guī)定的“事業(yè)計劃有助于土地的適當(dāng)且合理的利用”要件指的是，比較衡量該土地供該事業(yè)所用從而獲得的公共利益與其因此而失去的利益（這一利益不僅僅是私人利益，有時也包含公共利益），其結(jié)果是前者比后者優(yōu)越時，才能認定。而且，建設(shè)大臣在判斷這一要件的有無時，具體來說應(yīng)當(dāng)基于涉及本案事業(yè)認定之事業(yè)計劃的內(nèi)容、達成該事業(yè)計劃后所應(yīng)帶來的公共利益、做出該事業(yè)計劃以及本案事業(yè)認定的經(jīng)過、作為該事業(yè)計劃中征收對象的本案所涉土地的狀況、該土地具有的私人乃至公共的價值等各種要素、各種價值的比較衡量，進行綜合判斷……關(guān)于這點，上訴人（建設(shè)大臣）在判斷時不當(dāng)而簡單地輕視了本來最應(yīng)當(dāng)重視的各種要素與價值，其結(jié)果當(dāng)然就是應(yīng)當(dāng)盡到的考慮沒有盡到，而且考慮了本來不應(yīng)當(dāng)考慮的事項或者過重地評價了本來不應(yīng)當(dāng)過重評價的事項……也就是說，控訴人的判斷在裁量判斷的方法乃至過程中存在錯誤，應(yīng)當(dāng)認定其違法。[54]
可以看到，東京高等法院在承認針對3號要件行政機關(guān)擁有裁量權(quán)的同時，并沒有采用上文中的第一種方案即最小限度的審查。法院在認可要件裁量的基礎(chǔ)上卻進入了實質(zhì)性審查，認為行政機關(guān)輕視了太郎杉等古樹群的歷史文化價值，過重評價和考慮了舉辦東京奧運會吸引游客等事項，從而認定裁量違法。
這一審查方式就是后來學(xué)界所稱的判斷過程型審查。它的獨特性在于，不是以自己的判斷代替行政機關(guān)的判斷（全面審查），也不是裁量權(quán)的超越濫用型審查（最小限度司法審查），而是在承認裁量存在的同時加強了審查強度，對行政機關(guān)的判斷過程進行一定的實質(zhì)性評價。正因為此種新穎性，也有學(xué)者將其稱為中等強度審查。[55]不管如何，這種將“獲得的利益”與“失去的利益”進行比較衡量，追求行政機關(guān)整個判斷過程合理性的審查方法在“日光太郎杉案”二審判決中被確立后，隨即也在其他領(lǐng)域得到廣泛的運用。[56]且不論應(yīng)當(dāng)在哪一種案件中，涉及到何種法律規(guī)定時應(yīng)當(dāng)使用判斷過程型審查，至少，關(guān)于《土地收用法》具體公共性認定3號要件這一問題上，日本判例已經(jīng)指明了審查方法，也就是必須使用判斷過程型審查。事實上，后來的法院也遵照了這一方法，如1997年“二風(fēng)谷水壩案”。
在這起與3號要件有關(guān)的代表性案例中，被征收的土地是北海道原住民阿伊努族的圣地，而該土地卻通過了事業(yè)認定，并被建設(shè)大臣下達了收用裁決，用途是建設(shè)水壩，符合《土地收用法》第3條列舉事項。但是，當(dāng)?shù)匕⒁僚迦讼蛟系胤椒ㄔ禾崞鹆嗽V訟，請求法院認定該征地計劃缺乏具體公共性，即違反3號要件從而判決收用裁決違法。對此，法院指出：
建設(shè)大臣忽視了為判斷本案事業(yè)計劃達成后獲得的利益是否優(yōu)于該計劃達成后失去的利益所應(yīng)當(dāng)進行的必要調(diào)查、研究等程序，不當(dāng)?shù)剌p視甚至無視了本來最應(yīng)當(dāng)重視的各種要素、各種價值……在沒有采取盡量減少對阿伊努文化的影響等對策的情況下，就輕易地判斷前者的利益優(yōu)于后者，從而做出了本案的事業(yè)認定，只能判決其超越了《土地收用法》第20條第3號授予認定機關(guān)的裁量權(quán)，因而是違法的。[57]
可見，在判斷征收土地建設(shè)水壩是否符合3號要件的問題上，法院采用的審查方法依然是以各種要素、價值間比較衡量為前提的判斷過程型審查。
總的來說，征地計劃的具體公共性認定就是《土地收用法》第20條第3號的審查問題—更準(zhǔn)確地說，就是該號中“適當(dāng)且合理”一詞的審查問題。對此，法院確立了判斷過程型審查，以整個行政機關(guān)認定過程中相關(guān)要素、利益、價值的比較衡量方法具體確保了征地事業(yè)的公共性。[58]
3．城市規(guī)劃事業(yè)的具體公共性認定方法
依據(jù)“根據(jù)規(guī)劃的公共性確?！崩碚?，城市規(guī)劃事業(yè)因為城市規(guī)劃的存在從而獲得了公共的性格，但是規(guī)劃本身也必須是合理的。因此，要說明依據(jù)某一城市規(guī)劃所進行的征地事業(yè)的公共性，城市規(guī)劃本身也要得到審查。
與這一理論相結(jié)合的法條是《城市規(guī)劃法》第61條。作為《土地收用法》的例外，《城市規(guī)劃法》第61條規(guī)定了自己的事業(yè)認定要件。其中第1號規(guī)定“事業(yè)的內(nèi)容符合城市規(guī)劃，并且事業(yè)實施期是適當(dāng)?shù)摹?。根?jù)判例和通說，這段話的前半部分“事業(yè)內(nèi)容必須符合城市規(guī)劃”包含了兩層意思，一是字面意思即征地事業(yè)符合該城市規(guī)劃，二是該城市規(guī)劃本身必須合理。因此，城市規(guī)劃事業(yè)的具體公共性就是通過這一條規(guī)定獲得保障的，簡言之，就是對規(guī)劃本身進行審查。
如何對城市規(guī)劃本身進行審查呢？行政規(guī)劃的司法審查方法是一個復(fù)雜的問題，也大大超出了本文的研究范圍。不過，日本法院并不是沒有指明審查方式。在2006年的“小田急高架化訴訟案”中，東京都知事為了對鐵路小田急線的某一區(qū)段進行高架化改造，以1993年制定的城市規(guī)劃為依據(jù)，向建設(shè)大臣申請了城市規(guī)劃事業(yè)認定，建設(shè)大臣做出了城市規(guī)劃事業(yè)認定。而周邊居民則從減輕對環(huán)境的影響和降低成本的角度考慮，認為明明有更好的代替方案，當(dāng)局卻偏偏采用帶來巨大噪音和震動的高架化方案，因而向法院提起訴訟，請求撤銷事業(yè)認定。
根據(jù)《城市規(guī)劃法》第61條第1號規(guī)定，審查城市規(guī)劃事業(yè)合法性就是審查城市規(guī)劃本身。因此，1993年城市規(guī)劃的合法性成了爭議焦點。經(jīng)過三級法院的審理，日本最高法院最終指明了城市規(guī)劃的審查方法，其在判決書中指出：
該行政規(guī)劃的審查方法應(yīng)該是審查行政機關(guān)在判斷的整個過程中，是否有本來應(yīng)當(dāng)考慮的事項卻沒有考慮，以至于造成了其內(nèi)容在社會普遍觀念參照下顯著缺乏妥當(dāng)性。如果有這樣的情況，應(yīng)當(dāng)認定是超越或濫用裁量權(quán)的違法。[59]
通過該案，日本最高法院第一次闡明了城市規(guī)劃的審查方法。從判決詞上看，最高法院運用的似乎就是判斷過程型審查。然而，仔細對比經(jīng)典的判斷過程型審查，本案在運用上更為嚴(yán)格，最高法院認為要認定城市規(guī)劃的違法性，僅僅找到行政機關(guān)整個規(guī)劃制定過程中對相關(guān)因素、利益進行比較衡量時發(fā)生的瑕疵還不夠，只有當(dāng)這一瑕疵的內(nèi)容參照社會普遍觀念顯著缺乏妥當(dāng)性，才會成為違法可撤銷的理由。[60]本案雖然運用了判斷過程型審查，但是在這一審查內(nèi)容中又加入了一個程度性的評價，其結(jié)果是從城市規(guī)劃的開始制定階段出發(fā)進行追蹤，如果沒有發(fā)現(xiàn)社會通常觀念上明顯不妥的比較衡量瑕疵，就會一直追蹤至該規(guī)劃制定結(jié)束階段。
與事業(yè)認定這樣的行政行為不同，行政規(guī)劃涉及到規(guī)劃裁量問題，擁有大幅的塑造自由。如何去審查行政規(guī)劃，在日本學(xué)界也是一大爭論焦點。[61]不過，由于是最高法院的判例，該案中采用的這一方法對此后各級法院的審判產(chǎn)生很大拘束力，[62]因此，可以說日本法院對城市規(guī)劃的審查方式已經(jīng)確定下來。盡管此案中的城市規(guī)劃事業(yè)并不伴隨土地征收，不過今后若有伴隨土地征收的城市規(guī)劃事業(yè)發(fā)生爭議，也應(yīng)當(dāng)采取此種審查模式。
在日本，圍繞土地征收公共性的爭議案件皆發(fā)生于第二階段，即具體公共性認定階段上，或是3號要件的審查問題或城市規(guī)劃的合理問題。畢竟，《土地收用法》第3條已經(jīng)通過立法列舉的形式，將明顯不屬于公用征收的事業(yè)類型排除在外，剩下的就是具體征地計劃與行政裁量權(quán)問題。正如遠藤博也教授指出的：“如今，公共設(shè)施、公益事業(yè)公共性的具體保障很明顯并不存在于立法過程中，而是存在于行政過程中?！盵63]
三、土地征收中的損失補償
縱觀日本憲法第29條第3項的法解釋學(xué)說，“正當(dāng)補償”一詞的學(xué)術(shù)議論遠比“公用”一詞來得豐富，判例也是同樣的狀況。究其原因，恐怕是因為日本法律以獨特的列舉形式規(guī)定收用適格事業(yè)，排除了相當(dāng)一部分有爭議的征地類型，從而在一定程度上減少了現(xiàn)實中的糾紛。另一方面，關(guān)于征地補償?shù)膯栴}，情況卻相當(dāng)復(fù)雜，學(xué)說的對立也更加鮮明。下文將立足于《土地收用法》的相關(guān)規(guī)定，圍繞憲法“正當(dāng)補償”字眼，闡明土地征收層面上損失補償?shù)木唧w內(nèi)容。
（一）完全補償與適當(dāng)補償?shù)膶α?
“正當(dāng)補償”一詞究竟是什么意思，從日本現(xiàn)行憲法實施以來就有爭論。對這一憲法規(guī)定的分歧主要是“量”的問題。也就是說，怎樣程度的補償才能算是“正當(dāng)”的問題。對此，日本學(xué)界有兩種看法，即完全補償說和適當(dāng)補償說。根據(jù)完全補償說，憲法第29條第3項所稱公用征收必須進行的“正當(dāng)補償”指的是：全額補償被征收財產(chǎn)客觀的市場價格。相反，適當(dāng)補償說的主張就是：只要是針對該財產(chǎn)合理算出的適當(dāng)金額即可，不一定要和客觀的市場價格一致。[64]這兩種學(xué)說特別在日本憲法學(xué)界經(jīng)歷了漫長的爭論和對立。不過，完全補償說最終占得了優(yōu)勢，特別是二十世紀(jì)八十年代后，學(xué)說一般都支持此種觀點。[65]根據(jù)完全補償說，被強制征收土地的所有權(quán)人獲得的補償金額應(yīng)當(dāng)就是當(dāng)時的市場價格。這種解釋可以說非常有利于被征收人。然而，判例的狀況就比較復(fù)雜，并沒有學(xué)說這樣的明快，尤其是最高法院的判決甚至有互相矛盾的嫌疑。
1．適當(dāng)補償說—1953年“農(nóng)地改革案”最高法院判決
上文提到，1953年的“農(nóng)地改革案”主要爭議焦點即是正當(dāng)補償?shù)暮x。為推進戰(zhàn)后農(nóng)地改革，國會制定了《自作農(nóng)創(chuàng)設(shè)特別措置法》，在授權(quán)政府收購舊地主手中土地分發(fā)給個體農(nóng)民的同時，也規(guī)定了必須對地主進行補償。然而，舊地主們以農(nóng)地收購價格相當(dāng)?shù)土?，不符合正?dāng)補償為由向法院提起了訴訟。最后，日本最高法院采取了適當(dāng)補償說的立場：
憲法第29條第3項所說的財產(chǎn)權(quán)收為公用時正當(dāng)補償應(yīng)當(dāng)指的是，基于征收當(dāng)時的經(jīng)濟狀態(tài)下能成交的價格而合理算出的適當(dāng)金額，這一金額并不一定要和以上的價格完全一致。的確，因為財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容在本質(zhì)上應(yīng)以法律規(guī)定之，以符合公共福祉（憲法第29條第2項）。所以為增進和維持公共福祉，在必要的時候……財產(chǎn)權(quán)的價格也要受到特定的限制，有時也不會認同靠自由交易實現(xiàn)的價格。[66]
從判決詞中可以看出，低廉的土地收購價格得到了最高法院的認同，并且在最高法院的憲法解釋中，正當(dāng)補償即表現(xiàn)為適當(dāng)補償。這一裁判結(jié)果的出現(xiàn)，似乎表明了判例的立場就是土地征收只要適當(dāng)補償。對此，學(xué)界的立場相當(dāng)明確，即不宜擴展此判例的適用范圍，將其作為例外來處理。如蘆部信喜教授指出：
必須考慮到農(nóng)地改革案是基于占領(lǐng)中的占領(lǐng)政策所發(fā)生的，屬于非常特殊的情形；像農(nóng)地改革那樣，對構(gòu)成既存財產(chǎn)法秩序的某項財產(chǎn)權(quán)（例如地主的土地所有權(quán)）的社會評價發(fā)生了根本性的變化，在此之上將這項財產(chǎn)權(quán)收為公用，在這樣例外的情況下正當(dāng)補償才能解釋為適當(dāng)補償即可。[67]
根據(jù)蘆部教授的見解，土地征收時的補償額度原則上必須是與當(dāng)時市場價格一致的完全補償，只有像農(nóng)地改革那樣，屬于戰(zhàn)后占領(lǐng)時期并且涉及到改變基本財產(chǎn)制度本身這樣例外的情況，才可以采用1953年判決的理論即適當(dāng)補償。蘆部教授的這一觀點可以說是學(xué)界的主流。[68]
不過，直到1973年，日本最高法院才終于與主流學(xué)說站到了同一立場上。
2．完全補償說—1973年“倉吉市城市規(guī)劃案”最高法院判決
1948年，倉吉市城市規(guī)劃指定某一土地為公共道路用地，之后經(jīng)過了十六年才進人征收程序。根據(jù)《城市規(guī)劃法》，這一土地在這段時間里被施加了嚴(yán)格的建筑限制，以至于造成了地價的下落。然而，1964年征地補償時的補償額度卻是依據(jù)低價格而計算出的。于是，土地所有權(quán)人向法院提起了訴訟，質(zhì)疑這一補償算法違反憲法所稱的“正當(dāng)補償”。對此，1973年，最高法院判決如下：
因為《土地收用法》中損失補償?shù)哪康氖?，為特定公益上必要的事業(yè)而征收土地時，謀求挽回該土地所有者遭受的特別犧牲。因而必須是完全補償，也就是使得與被征收人的財產(chǎn)在征收前后這段時期價值相等的補償。用金錢進行補償就是指，可以讓被征收人取得在附近的，與被征收地同等之代替土地的金額?！锻恋厥沼梅ā返?2條應(yīng)當(dāng)被解釋為體現(xiàn)以上趣旨的規(guī)定。[69]
根據(jù)這一解釋，最高法院將補償金額設(shè)定為該土地沒有受到建筑限制時的價格，即原告贏得了這場訴訟。該判決被認為是站在完全補償說的立場，明確指出了《土地收用法》的補償原則，體現(xiàn)了日本最高法院最大限度保障財產(chǎn)權(quán)的精神。
自此判決以后，土地征收時所進行的補償應(yīng)當(dāng)是完全補償這樣的思路在實務(wù)中得到了確立。[70]不過，2002年最高法院的一則判決，卻似乎體現(xiàn)出了判例的自相矛盾，這自然攪動了學(xué)界的神經(jīng)。
3．適當(dāng)補償說的回歸？—2002年“關(guān)西電力變電所用地征收案”最高法院判決
為建設(shè)變電站，關(guān)西電力公司于1968年向政府申請了征地事業(yè)認定，最終民事交易不果而終，收用委員會向土地所有權(quán)人下達了收用裁決。對此，土地所有權(quán)人以補償金過低為由，向法院起訴，請求適當(dāng)增加補償額。該案的一個爭議焦點就是憲法所稱“正當(dāng)補償”的含義。關(guān)于這一點，2002年，最高法院做出了如下判決：
根據(jù)本院的判例（指1953年判決），憲法第29條第3項所稱“正當(dāng)補償”是指，基于征收當(dāng)時的經(jīng)濟狀態(tài)下能成交的價格，合理算出的適當(dāng)金額，這一金額并不一定要和以上的價格完全一致。《土地收用法》第71條的規(guī)定是否符合憲法第29條第3項的問題，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)這一判例的趣旨來判斷。[71]
最高法院的這一判決因上述這段話引發(fā)了巨大的爭議。很明顯，本案中為探討依據(jù)《土地收用法》的補償金額是否符合憲法所稱“正當(dāng)補償”，最高法院居然引用1953年“農(nóng)地改革案”判決，舍棄了1973年判決中完全補償?shù)牧?，至少從字面上看又重新回到了適當(dāng)補償說的立場上。這似乎不僅否定了自身的先例，也與迄今為止學(xué)說的發(fā)展過程相矛盾。[72]有學(xué)者指出：“該判決完全無視學(xué)說和下級法院判決的動向，維持1953年判決的主觀意圖并不明確?！盵73]
因此，如何理解最高法院的這三項判決，便成了學(xué)界討論的重點。因為這不僅關(guān)系到最高法院判例的相互整合性，也直接涉及應(yīng)該以何種原則指導(dǎo)征地補償?shù)膯栴}。
4．學(xué)理評論
針對如何理解2002年判決的問題，學(xué)界有三種觀點。第一種觀點認為既然最高法院引用了1953年判決，那就意味著它自身推翻了1973年判決中完全補償?shù)牧觯窈髴椃ǖ?9條第3項的解釋以及依據(jù)《土地收用法》的損失補償就應(yīng)該采用適當(dāng)補償說。[74]
第二種觀點則認為，2002年判決在引用1953年判決的同時，最后得出的結(jié)論卻是，根據(jù)《土地收用法》得到的補償“使得被征收人獲得了與其財產(chǎn)在征收前后這段時期的價值相等的補償”，采用了1973年判決的論理。因此，該判決形式上采用了適當(dāng)補償說，實質(zhì)上裁判結(jié)果與完全補償說是一樣的，使理解產(chǎn)生混亂的原因僅僅是因為引用了1953年判決而已。[75]
筆者認為以上兩種觀點都不能使人信服。如果認為2002年判決推翻了1973年判決并確認了1953年判決，那么最高法院就完全站在了主流學(xué)說（即適當(dāng)補償說僅適用在極其例外的情況下）的反面。如果認為2002年判決實質(zhì)上與1973年判決一致，最高法院在判決詞中引用1953年判決的意圖就更加無法說清。
相比之下，第三種觀點相當(dāng)有說服力。正如有學(xué)者指出的，迄今為止，完全補償說與適當(dāng)補償說的爭論都沒有注意到補償金計算時間點這一重要問題，反而脫離這一要素對補償原則進行抽象議論，從而導(dǎo)致了對最高法院判決理解的混亂。[76] 1973年判決的中心問題是1967年《土地收用法》修改前第72條和憲法的關(guān)系，2002年判決討論的焦點是1967年《土地收用法》修改后第71條和憲法的關(guān)系，兩者文義規(guī)定的不同導(dǎo)致了學(xué)者對兩判決理解的混亂。
1973年判決適用的法條是舊《土地收用法》，當(dāng)時的第72條規(guī)定：“對于被征收的土地，應(yīng)當(dāng)考慮附近類似土地的交易價格，以適當(dāng)?shù)膬r格補償”，而當(dāng)時的第71條規(guī)定：“損失應(yīng)當(dāng)根據(jù)收用委員會下達收用裁決時的價格計算以進行補償”。
2002年判決時，《土地收用法》已經(jīng)過修改，將原來的第71條和第72條合并為新的第71條，其內(nèi)容是：“針對被征收的土地……的補償金額是，考慮附近類似土地的交易價格，計算出發(fā)布事業(yè)認定告示時適當(dāng)?shù)膬r格，并乘以權(quán)利取得裁決為止物價變動所得修正率得出的額度?！?
可以發(fā)現(xiàn)，1967年《土地收用法》修改前補償金的計算時間點是下達收用裁決時，而改正后的《土地收用法》補償金計算時間點變成了發(fā)布事業(yè)認定告示時（事業(yè)認定至收用裁決之間的地價變化并不影響到補償金額，僅根據(jù)物價變動率修正）。如果注意到這里的變化，最高法院的判例就可以得到整合。因為，1973年判決所說的完全補償是指“使得與被征收人的財產(chǎn)在征收前后這段時期的價值相等的補償”，其結(jié)果是“可以讓被征收人取得在附近的，與被征收地同等之代替土地的金額”，并沒有在說一定要和下達收用裁決時的市場價格相等。所以，2002年判決僅僅是對1973年判決的一種重新釋義罷了，[77]因為當(dāng)時的補償金計算時間點是發(fā)布事業(yè)認定告示時，所以就更沒有理由一定要與收用裁決時的市場價格相等，只需要“基于征收當(dāng)時的經(jīng)濟狀態(tài)下能成交的價格合理算出的適當(dāng)金額”即可。
正如藤田宙靖教授指出的，學(xué)界在議論適當(dāng)補償這個詞語時，語意有雙重性。一方面是指：“從公共的立場剝奪、限制財產(chǎn)權(quán)時，以實質(zhì)性公平的觀點來看，并不需要對財產(chǎn)價值的全部進行補償?！绷硪环矫鎰t是指：“損失補償并不一定要以該財產(chǎn)的市場交易價格進行?！盵78]并且，藤田教授在闡明這一概念混亂現(xiàn)象的基礎(chǔ)上，認為征地補償原則上應(yīng)當(dāng)是完全補償即按照該土地的市場交易價格補償，但是按照《土地收用法》，該市場交易價格指的是發(fā)布事業(yè)認定告示時的價格（而不是做出收用裁決時的市場交易價格）。因此，《土地收用法》其實是完全補償與適當(dāng)補償?shù)慕诲e。[79]
（二）“正當(dāng)補償”與補償金計算時間點—開發(fā)利益的問題
上文提到，《土地收用法》第71條對土地本身的補償采取的是事業(yè)認定時價格基準(zhǔn)，改變了過去的收用裁決時價格基準(zhǔn)。如此一來導(dǎo)致的結(jié)果就是，事業(yè)認定至收用裁決階段地價變化所帶來的利益并不屬于被征收人。按照完全補償?shù)脑瓌t，難道不應(yīng)該在所有權(quán)人真正失去土地的那一刻（即下達收用裁決時）獲得對價嗎？這樣的規(guī)定是否符合憲法所說“正當(dāng)補償”？自1967年《土地收用法》修改以來，這一問題也一直是學(xué)界的爭論焦點。
首先，第71條的修改被認為是建立在一定理由之上的。因為二十世紀(jì)九十年代之前，日本處于經(jīng)濟高速發(fā)展時期，地價也自然是節(jié)節(jié)攀升。一項公共建設(shè)計劃的推出，必然導(dǎo)致該區(qū)域地價投機性的上升，即產(chǎn)生所謂開發(fā)利益。此種開發(fā)利益往往使得相關(guān)土地的市場交易價格在下達收用裁決前就已經(jīng)快速上漲。因此，征地伴隨的龐大補償金成了阻礙公共建設(shè)開展的絆腳石。為此，當(dāng)時的立法者為抑制高額的用地費，排除開發(fā)利益，從而修改了《土地收用法》，將土地補償金計算時間點提前到了發(fā)布事業(yè)認定告示時。
從理論上來看，將開發(fā)利益排除在補償金之外并沒有不合理的地方。因為開發(fā)利益本來并不屬于土地所有人，而是屬于起業(yè)者。也就是說，地價投機性上升的原因是該公共建設(shè)計劃。例如某一開發(fā)商為建造地鐵獲得了事業(yè)認定，也正因為這一地鐵建造計劃才使得對應(yīng)周邊地價的快速上漲。因此，這樣的所謂開發(fā)利益很難說屬于被征收人。可以說，為排除本不應(yīng)該屬于被征收人的不合理利益，才規(guī)定了將補償金計算時間點提前到發(fā)布事業(yè)認定告示時。[80]
事實上，日本最高法院也支持以上觀點。在上文提到的2002年“關(guān)西電力變電所用地征收案”最高法院判決中，另一爭議焦點即第71條補償金計算時間點的合憲性問題。對此最高法院認為：
事業(yè)認定告示后至權(quán)利取得裁決時，附近類似土地的交易價格會產(chǎn)生變動，這一變動率并不一定會和上述修正率（指物價變動修正率）一致。然而，上述附近類似土地交易價格的變動，一般來說是該事業(yè)的影響造成的，并沒有理由認為被征收地的所有者可以當(dāng)然享受到因事業(yè)產(chǎn)生的附加價值。事業(yè)之影響產(chǎn)生的征收地價值本身的變動，應(yīng)當(dāng)歸屬起業(yè)者，并由起業(yè)者負擔(dān)。
鑒于以上理由，《土地收用法》第71條將補償金額以上述方式規(guī)定有充分的合理性……并不違反憲法第29條第3項。[81]
從這一判決來看，最高法院支持了修改《土地收用法》第71條時立法者的觀點，即開發(fā)利益不屬于被征收人，應(yīng)當(dāng)歸屬征地計劃的起業(yè)者。至此，第71條的合憲性得到了判例的確認。不過，雖然這樣的邏輯有一定的合理性，卻并沒有獲得學(xué)界的壓倒性支持。其中主要存在兩種批判觀點。一種批判觀點認為，第71條使得因開發(fā)利益上漲的土地價值不歸屬于被征收人，但是同樣受到開發(fā)利益影響的周邊未被征收土地的所有權(quán)人卻完全享受地價上漲帶來的利益，唯獨被征收人受到“特殊待遇”的這一規(guī)定是非常不公平的。[82]
另一種觀點認為，現(xiàn)行《土地收用法》第71條在排除本不屬于被征收人的利益的同時，將本應(yīng)該屬于被征收人的利益也排除在外了。[83]因為按照第7
